[摘要]本文作者以亲身办案的经历说明新《律师法》第三十五条对律师调查取证权的肯定性规定,并没有给律师调查取证扫除障碍,律师调查取证仍困难重重。依据有关法律规定应对相关行政规定进行修订。
　　[关键词]律师;调查取证权;婚姻档案
　　
　　取证是所有律师都不能回避而且必须要认真面对的问题,律师是靠证据工作的,离开证据律师就是无源之水、无本之木。不管您是老律师还是新律师,也不管是名律师还是无名律师,可以说没有不取证的律师。取证的成本、效率、限制等因素无不时时刻刻困扰着每一位执业律师。取证有取舍,有技巧,也有风险和艰难。
　　律师调查取证虽是制度集合体中的一个点,相对于庞杂的司法制度来讲微不足道,但它却是律师“权力”的标志。律师取证权利能否在立法中充分保证,至关重要。新《中华人民共和国律师法》(以下简称“律师法”)第三十五条 受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。该条规定从立法上对律师调查取证权给予了明确的肯定,但对一个一直无权的群体,律师法的规定在实践中还是很难得到落实。原有法律、行政法规、部门规章等对律师调查取证权的限制并没有做相应修改,律师法作为特殊主体法,了解的人不多,到相关部门办事,由于这些办事部门人员对律师法的无知,加之旧规定没有改动,跟他们谈法律适用原则又很难沟通,所以造成律师办理一般民事案件中调查取证仍非常困难。
　　前不久因一起离婚诉讼我去民政部门及档案管理部门调取当事人的婚姻档案,我依据《律师法》第三十五条第二款之规定,持《授权委托书》、《律师事务所调查专用证明》及执业证,但被民政部门及档案管理部门拒绝,民政部门要求我提供经过公证的《授权委托书》,其依据是中华人民共和国民政部和国家档案局第32号令《婚姻登记档案管理办法》(以下简称“办法”)。我认为民政部门及档案管理部门的上述行为侵犯了我作为律师的调查取证权,根据《律师法》第三十五条第二款 律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。据此,我找了他们的相关领导,他们认为《律师法》是约束律师的,他们是民政部门要依据他们民政部门的规定。我当事人本人在外地无法回来,公证一方面会增加他的诉讼成本,另一方面会耽误时间,同时当事人也会认为,我请了律师连这点事也无法完成,还要让我反复跑来跑去,请律师有什么用呢?
　　仔细分析一下,民政部门及档案管理部门的做法是否正确呢?确实有违《中华人民共和国立法法》(以下简称“立法法”)及《律师法》,违反法律适用原则同时也侵犯了律师的调查取证权。
　　
　　一、民政部门及档案管理部门的做法违反《立法法》关于法律的效力层级和法律的适用原则的规定
　　
　　《立法法》第七十九条,法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。第八十三条 同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。《办法》作为民政部和国案档案局联合制定的规定,在性质上属于国务院部门规定,不属于法律、行政法规和部门规章。此规定存在重大漏洞,在实践操作过程中会出现我今天遇到的问题。离婚案件有结婚证或婚姻关系证明法院才会立案,立案后才会进入诉讼程序,我不能立案怎能进入诉讼,又怎能谈及“受理案件的法院出具的证明材料”,这实际造成律师无法查证,要么多一条限制,就是公证《授权委托书》,这也就在法律之外增加了律师调查取证的条件,使律师与一般人没什么区别。《律师法》是全国人大制定的法律,从效力层级上看,其效力高于行政法规和部门规章,更高于部门规定;从法律适用原则上看,根据新法优于旧法原则,新《律师法》2008年6月1日起施行,新增律师调查取证权是该法的亮点之一,而《办法》2006年1月23日起施行,属于旧规定。综上,民政部门及档案管理部门均应适用《律师法》,故其作出具体行政行为适用依据错误。
　　
　　二、民政部门及档案管理部门的做法违反《律师法》,侵犯律师的调查取证权
　　
　　《办法》的第十五条 婚姻登记档案的利用应当遵守下列规定:(三)婚姻当事人持有合法身份证件,可以查阅本人的婚姻登记档案;婚姻当事人因故不能亲自前往查阅的,可以办理授权委托书,委托他人代为办理,委托书应当经公证机关公证;(四)人民法院、人民检察院、公安和安全部门为确认当事人的婚姻关系,持单位介绍信可以查阅婚姻登记档案;律师及其他诉讼代理人在诉讼过程中,持受理案件的法院出具的证明材料及本人有效证件可以查阅与诉讼有关的婚姻登记档案;《律师法》第三十五条第二款 律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。因此,《办法》的相关规定违反《律师法》的规定,应由《办法》的制定机关对其进行合理性和合法性审查并进行相应修改。以便保障法律的一致性及适用的统一性;否则律师法中律师调查取证权将无法得到保障和实现;《办法》的立法目的也无法实现。
　　前述事件是律师调查受阻的表现之一,新律师法第三十五条虽然在一定程度上保障了律师的调查取证权,但由于过于原则,不易操作。实践中,律师常常碰到有关单位和个人不配合调查取证的情况,而新律师法并未规定此时有关单位和个人该承担怎样的责任,需国家尽快出台相关司法解释予以保障。如,具体规定哪些内容不允许律师查询或复制,当工商、房地产、国家档案管理机关工作人员无依据拒绝律师调查,造成律师无法举证,或检察院、法院工作人员无正当理由拒不接受律师调查取证申请,致律师举证不能导致损失的,应承担怎样的责任等。否则,律师的调查取证权还将流于形式。
　　
　　[参考文献]
　　[1]中华人民共和国律师法.中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2007年10月28日修订通过.
　　[2]中华人民共和国立法法.2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过.
　　[3]婚姻登记档案管理办法.2006年1月23日中华人民共和国民政部、中华人民共和国国家档案局第32号令公布.
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