【摘要】“钓鱼执法”暴露出某些行政机关在执法程序上存在的严重问题。但在行政调查取证中，用隐蔽方法查清事实、收集证据并不都是“钓鱼执法”， 这种隐蔽调查在执法现实中有其必要性和合理性，问题的关键在于如何判断证据收集的法律界限以及如何对行政调查取证进行合法性控制。
　　【关键词】互联网涉烟违法；调查取证；合法性；钓鱼执法
　　一、案例简述
　　某烟草专卖局网监人员在日常监管中发现一网名为“浓情蜜意”的人在QQ群中发布销售假烟的信息，并向群员逐个发送售烟广告。“浓情蜜意”在QQ上极力吹嘘自己的假烟足以以假乱真，试图说服大家购买假烟。网监人员于是将计就计，佯装答应购买卷烟，并希望当面交易。后在交易中，专卖稽查人员对其人赃并获，现场查获假冒“中华”卷烟30余条。
　　此案查获后，由于取证过程的特殊性，案件在具体办理过程中产生了分歧。一种意见认为，该案至始至终都符合法律规定，调查取证过程合法，应按规定对“浓情蜜意”进行惩处。另一种意见认为，该案的调查取证过程实属“钓鱼执法”，有诱导成分，程序不合法，不宜对其进行处罚。
　　由此，笔者联想到众多行政执法案件中也有类似问题出现。比如， 在打击传播淫秽物品的行政案件中，有些办案单位直接让民警乔装打扮成顾客，到店内让老板给自己手机下载淫秽视频并交费，然后对老板进行处罚。同时，笔者也想到了闹得沸沸扬扬的上海市某区城市交通行政执法大队“钓鱼执法”事件，以及这些事件背后的诱惑侦查（调查）理论和法律规制问题。二、行政程序中的调查取证原则
　　行政机关负有依职权调查事实真相的职责，而行政相对人及第三人对案件事实真相的调查仅为“有限参与”之义务，这即是大陆法系国家行政程序法上的“职权调查主义”。在分析该案之前，我们先对行政调查取证的“职权法定原则”与“比例原则”两个具体原则及其法理内涵进行解读。（一）职权法定原则
　　从本源意义上说，“权力来自于人民”，行政机关的组织机制及其权限，均应取得宪法和法律上的授权。然而，行政机关能否依据这种概括性的宪法与组织法上的授权实施行为，以及可以在多大限度内实施行政行为包括调查取证行为？“就重要事项，立法者应自行决定，而因为当代之行政生活系以行政行为为主，对于重要之行政行为事项，立法者必须以足够精确之法律加以规定；……组织法不等于行为法，后者须有特别法之授权。”也就是说，组织法与行为法是不一样的。不过，虽然宪法与组织法对于行政机关的概括性的授权不能取代行为法的特别授权的规定，但是原则上行政机关不仅由此而取得职责上的法律依据，而且还因宪法和组织法对其权责的授权规定而当然取得实施职权所必需的裁量权。进一步来说，在人权保障原则及法律保留原则下，为保证案件得以查清和行政目的的实现，行政机关对其职权范围之内事务均享有概括的调查权利，并对调查取证的方法和手段享有裁量权。（二）比例原则
　　一般来说，“比例原则”有广狭两义之分。广义的比例原则包含三项子原则即适当性、必要性及衡量性，而衡量性原则又称狭义的比例原则。行政机关的调查取证行为，应当受其约束。2004年颁发的《全面推进依法行政实施纲要》中规定“合理行政”要求“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关……应当避免采用损害当事人权益的方式”，其实就讲到了比例原则。适当性（也叫妥当性），即所采取的措施可以实现所追求的目的；必要性， 即除了采取的必要措施外，没有其他给关系人或公众造成更少损害的适当措施；衡量性（也叫相称性或均衡性），即所采取的必要措施与追求的结果之间并非不成比例。前文所介绍的查处互联网非法售烟案例的调查取证手段是否正当，我们可以辅以比例原则加以判定。三、该案的调查取证应属合法合理（一）该案是否属于“钓鱼执法”？
　　“钓鱼执法”是英美法系的概念，也叫做执法圈套(entrapment)，它是当事人无罪免责的理由。行政执法中的“钓鱼执法”，与刑事侦查中的“诱惑侦查”和“诱惑取证”类似。从法理上分析，“钓鱼执法”的当事人原本没有违法意图，在执法人员的引诱之下，才从事了违法活动。大陆法系国家对此也有严格限制。
　　一般都认为，“钓鱼执法”的方式主要表现勾引或者陷害。通俗的讲，就是当事人本身并没有任何的违法或犯罪意图，而执法部门采取某些行动勾引当事人产生违法、犯罪意图。所谓的钓鱼，其前提是必须有鱼饵，也就是说，必须主动创造出一种条件，唆使当事人从没有意图或欲望转化为有欲望或意图。“钓鱼执法”在“钓”之前，当事人不但没有实施相关违法活动，甚至连思想上都没有违法意图。因此钓鱼执法的关键在于执法机关的主动和当事人的被动。
　　从以上的解读我们可以发现，网友“浓情蜜意”采取了积极、主动的行为竭力说服对方网购假烟，并且向QQ群和群中成员分别发送网售假烟广告，其售假意愿非常明显，是真实的意思表示。专卖执法人员将计就计并不符合“钓鱼执法”的前提和构成要素，因为网友“浓情蜜意”说服的对象是普通民众抑或执法人员，其违法特性和违法意图并无二致。该县烟草专卖局的行为乃是对违法事实进行调查的行为，是为了满足法律规定的处罚条件进行的正当证据收集活动。
　　（二）违法行为的新特征使得执法机关有必要对互联网非法经营烟草专卖品进行隐蔽调查取证
　　违法行为应受到法律制裁，而违法者承担不利法律后果的前提是，执法机关必须收集确凿的证据。然而问题是，绝大多数违法行为都是在秘密状态下进行的。一旦执法人员公开表明身份，违法者必然想尽办法隐瞒违法事实，转移、销毁、隐匿违法证据。也就是说，执法人员和违法者往往是“一个在明一个在暗”，如果机械的理解法条，可以说，大部分违法行为的调查取证工作都无法展开。另一方面，我国法律虽然奉行“坦白从宽，抗拒从严”，但现代法治却又同时普遍认同执法人员无权要求违法嫌疑人主动供述违法行为，提供证据“自证其罪”。
　　可见，取证难一直是摆在世界各国执法人员面前的共同难题。对于某些违法行为，如果不使用隐蔽的调查手段，往往难以破获，这将会给整个法治社会的建设带来不利影响。在这种背景下，执法机关选择一些秘密的手段和方法调查违法事实，收集违法证据，具有一定的合理性。如果执法机关只能在违法事实已经彻底暴露、甚至有了具体的危害结果和受害人的情况下才公开地进行调查，这显然是不现实的。互联网非法经营烟草专卖品的违法行为呈现多样化和复杂化，已成为涉烟违法犯罪的监管重点和难点。违法分子使用自制的代码甚至网络成员才能明白的“黑行话”，采用互联网订货、异地汇款、中介机构托运等方式，实行人、钱、物分离，使得烟草专卖执法机关取证极为困难。在这种情况下，执法者陷于两难境地，一边是违法取证的风险，一边是行政不作为。如何进行价值取舍以找到一条准确区分调查取证合法与非法的界线，实乃当务之急。可见，对一些特殊的行政案件，执法机关使用隐蔽的行政调查具有现实性和必要性，这也不违背我们上文中所分析的“职权法定原则”和“比例原则”。
　　（三）隐蔽手段对互联网非法售烟进行取证并不违背合法性根据
　　《刑事诉讼法》第43条规定：“……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据……”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条规定：“下列证据材料不能作为定案依据：……（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；……”从上得知，在刑事领域和行政领域都对证据能力做出了相似的规定。
　　然而我们不难发现，刑事侦查活动中允许一定限度的欺骗性手段的运用，这也是司法实务和理论界的共识。虽然有些人认为，行政案件不具有刑事案件那样严重的社会危害性和隐蔽性，刑事侦查中“诱惑侦查”在程序上有着非常严格的控制，并只有少数几种严重的犯罪才能适用。其实事实并非如此，只要涉及刑事犯罪的领域，现实中或多或少都允许这种“诱惑侦查”。那么刑事领域被认可的取证手段，在行政领域是否也应该能被认可呢？
　　不可否认，行政违法与犯罪行为在社会危害性、违法程度、行为后果等都存在巨大的差异，但这并不意味刑事犯罪的隐蔽性一定强于行政违法。如上文所说的互联网售假烟行为，如果仅仅依照传统的调查手段，对于烟草专卖行政主管部门这样一个权力并不大的部门来说显然是难以掌控的。其次，虽然刑事案件中的“诱惑侦查”主要针对社会危害性大的几种行为，但反过来说，恰恰是危害性大，也使得这种刑事处罚的惩罚力度远远大于行政处罚的力度。换句话说，设计这种隐蔽调查手段使行政违法者受到的侵害明显低于刑事违法者受到的侵害。再次，行政处罚和刑罚都是给予违法者的一种制裁，其区别仅在于两者针对的违法行为的轻重程度不同，即无论是行政违法还是刑事犯罪，都对国家利益、社会秩序或者他人权利造成了危害。既然都是对违法者的制裁，那么在调查规则上就应该具有相似之处。最后还有很重要的一点就是，当一个违法行为发生时，我们并不能立即确定违法的具体程度，也不能确定违法者将受行政处罚还是刑罚。有时即便是一条微小的线索，其后或许是一条“大鱼”。从以上几点可以看出，行政调查取证和刑事调查取证并不能完全剥离。
　　笔者同时认为，对法条中的“利诱”、“欺诈”等不正当手段应做严格解释。我们不能认为只要调查取证的手段涉及到对方当事人不知情、被隐瞒等情形时就是利诱或者欺诈。在调查取证过程中，法律并没有赋予当事人完完全全的知情权，相反，案情有关信息中，很大一方面恰恰是执法机关和执法人员应当保密的。违法取证的“利诱”或“欺诈”应当是执法者采取了主动的、积极的刺激行为使当事人在强烈的诱惑下产生了违法的意图，教唆或鼓动处于常态中的人实行违法行为。也就是说，如果这种利诱或欺骗足以导致虚假证据之产生，才属于违法的调查取证行为。四、互联网涉烟违法隐蔽调查取证的合法性规制
　　当然，这种隐蔽调查手段并不是随时随地可以使用。而且，无论采用何种手段收集的证据，即使最终都为有效，也不等于这些证据就能直接证明相关事实。能否证明相关事实，还要符合证明规则。
　　在网络售假的证据收集上，我们要学会判断和区分“钓鱼执法”和正当调查取证手段之间的法律界限，防止滑入“钓鱼执法”的泥潭。在取证过程中尤其要注意以下几点。1.实施隐蔽调查应当具备合理依据，即有线索或一定的证据表明某人有实施违法行为的嫌疑，并且这种嫌疑已经比较明显， 但仍需收集充分证据才足以证明。2.执法机关只能对社会危害性较大的案件或者社会影响较大的案件进行此种隐蔽调查，并且要极力避免侵害包括当事人在内任何人的合法权益。3.隐蔽调查手段要严格遵循行政法上的“比例原则”。只有当其它调查手段都已使用而仍无法调查清楚或者必须隐蔽调查才能查清事实的情况下，才能最后选择。4.如果要运用隐蔽调查手段，专卖人员尽量不要主动提出网购假烟，不要有诱导性、欺骗性语言。可以先聊聊其他内容，等对方主动出击，以降低执法风险。并且，隐蔽调查当次的违法行为尽量不予处罚，而是以此为线索进一步固定证据，对之前违法行进行处罚。5.这种调查取证的方式必须设立严格统一的审批程序。当执法人员或情报收集人员认为必须对嫌疑对象使用隐蔽调查时，应提交书面申请，详细陈述理由，由主管领导或单位负责人审批后才能执行。
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