[摘 要]在刑事诉讼中， 辩护律师是实现法律保障人权的机能和保障公平、公正的一道有力的屏障。律师的调查取证权是律师辩护职能中最基本、最重要的环节，是律师所享有的重要权利之一，是法律为更好的维护犯罪嫌疑人、被告人的权利而赋予辩护律师的一项权利。只有保障好律师的调查取证权才能更好地保障犯罪嫌疑人、被告人的权利，实现真正的辩护权利和地位平等，更加全面地体现法律保护人权的功能。修订后的《律师法》和《刑事诉讼法》条文明文规定了关于律师调查取证权的相关内容，这是我国对于律师权利又一新的规定，更加完善的同时，对保障律师顺利执业有着推动作用。然而，从整个法律体系看，这项权利的规定仍然存在着不少的问题。
　　[关键词]调查取证权；控辩平等；职业豁免权
　　
　　为了体现新刑事诉讼法规定的保障人权，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，辩护律师应该享有调查取证权，此项权利可以说是其基本权利。本文所论述的调查取证权是广义上的刑事诉讼中辩护律师的调查取证权，即《律师法》第三十四条、三十五条的规定和《刑事诉讼法》中的修改规定，指律师在诉讼活动中享有的查阅、摘抄、复制相关材料、向证人或相关单位和个人了解案件情况、收集证据材料等一系列权利的总称。
　　一、我国律师调查取证权的性质
　　律师的调查取证权是律师在执业过程中法律所赋予的一项权利。笔者认为律师的调查取证权是律师的执业权利，也是律师在诉讼活动中所享有的一项法定权利。
　　首先，律师的调查取证权是律师的执业权利。《律师法》中规定了其一系列的权利，调查取证权就是其中之一。调查取证权是律师在行使其辩护权时的一项职务性权利，是律师向社会和当事人提供法律服务时所特有的权利。只有律师在从事执业活动时才享有这项权利。如果律师不是从事执业活动，则就不享有法律所赋予的这项权利。因此可以说，律师的调查取证权是律师的一项执业权利。
　　其次，刑辩律师的调查取证权是其在诉讼活动中所享有的一项法定权利。我国《律师法》第三十四条、第三十五条对此有明确规定。由此可知，调查取证权是法律赋予律师的一项法定权力，也是一项基本权利。律师取得辩护人的资格就享有了在诉讼中的调查取证权，行使时不需要得到委托人的同意和授权。因此，律师的调查取证权是根据律师的身份和属性由法律赋予的，是一项法定权利。
　　二、域外律师调查取证权考察
　　法、德等大陆法系国家一般采取的是职权主义的诉讼模式，所谓职权主义诉讼模式，就是指在刑事诉讼过程中，法官具有积极性和主观能动性，是整个刑事诉讼活动的核心和指挥者，是诉讼过程的推动者。在此诉讼模式下，法官经常主动依职权调查证据，其在调查取证方面更多地倾向于对追诉机关的保护，而忽视对于代表犯罪嫌疑人、被告人权益的辩护律师权益的保障，但是随着世界各国之间文化交流与沟通的加强， 以及在维护犯罪嫌疑人、被告人权益方面所达成的共识。特别是随着程序正义呼声的日益高涨，职权主义诉讼结构逐渐为大多数国家所补充、修正和完善，在立法上不同程度地加大了律师的调查取证权利。比如德国，其刑事诉讼法中对辩护律师的角色定位可以概括为“刑事司法制度中的独立机构，单方面忠实于被告人的利益。”对律师角色进行这样的定位，有利于辩护律师独立地进行刑事辩护，从根本上有利于其调查取证权的顺利行使。法国的刑事诉讼法典中对律师在侦查阶段的调查取证权作了明确规定，同时也规定了辩护律师的豁免权。
　　英、美国家一般采取当事人主义诉讼模式，即主要强调双方当事人在诉讼中的主体地位，使其在诉讼中积极主动、互相争辩对抗，审判机关相对消极，形式上只起居中裁断的作用。这样可以充分保证控诉职能、辩护职能在诉讼中的均衡性，使双方在诉讼过程中的抗辩性增强，从而更好地实现现代刑事诉讼中控、辩、审三足鼎立的局面，主体之间相互配合，相互制约，共同实现刑事诉讼的任务。因此，在诉讼中需要进行取证时，也应相对较多地强调律师的调查取证权，以保障被告人的权利。比如美国联邦最高法院规定,只要被告人后来可能被判处监禁,不管其被指控的犯罪是重罪还是轻罪,都有权要求法院为其指定免费律师。辩护律师可以调查案件事实,寻找可能对委托人有利的证据。此外，辩护律师可以配备独立的调查员。在英国, 基于控辩平等原则的实行，律师进行调查取证没有任何问题。近年来，英国的司法传统逐渐受到欧洲大陆法的影响,其国家的刑事司法政策逐步开始向犯罪控制方向靠近,国家也逐步加强打击犯罪的力度,但是其保障人权的司法传统也并没有遗忘。
　　三、我国刑辩律师调查取证权的基本功能
　　我国法律之所以不断加强对律师调查取证权的规定，是因为调查取证权在整个司法领域有其重要的功能和作用。
　　（一）控辩双方地位平等之需求
　　所谓控辩双方地位平等，主要是指双方在诉讼中的法律地位相对平等，二者享有对应的诉讼权利和诉讼义务。实现控辩双方诉讼地位平等的基本前提就是使公诉机关、犯罪嫌疑人和被告人都能够成为诉讼的主体，享有基本相等的权利。在我国的刑事诉讼中，虽然检察机关作为公诉机关出庭支持诉讼，与被告人处于对立的地位，但其并不像在民事诉讼中一样称为原告，但其实际地位应相当于原告。地位是通过其所享有的权利来体现的，地位的平等也是通过权利的对等来实现的。现在，我国的诉讼模式已经越来越体现当事人主义的色彩，当然也越来越重视控、辩双方主体间的平等地位。因此，为了更好地保障被告人的辩护权，律师的调查取证权也相应受到更多的重视。律师的调查取证权保证当事人合法权益的实现，是实现诉讼主体双方平等地位的客观性要求。
　　（二）实现法官审判权之中立性
　　所谓法官审判权之中立性是指法官在审判过程中应保持客观、公正、不偏不倚，坚持公正的立场与态度。法官在诉讼活动中保持中立性是现代社会实现司法公正最基本的要求，也是司法公正外在的、具体的表现形式之一。刑辩律师的调查取证权在法官中立性和司法公正两者之间起着枢纽和桥梁的作用。法官是根据双方当事人所提供的证据来审理案件的，如果只有司法机关有权进行调查取证，向法庭提供证据，可能会导致法官了解的案件情况不全面、掌握的证据材料不充分，这样法官中立的天平就可能会失衡，倾向一方。于是，为了法官能够更客观、公正地听取当事人双方的意见，防止法官审查和运用证据的片面性和随意性，就要保证法官的中立性，而法官中立性的保证最关键的一环就是律师调查取证权的实现。（三）司法程序客观公正之实现保证
　　实体公正的实现固然没有异议，司法程序之客观公正的实现则一直以来没有平息，司法程序公正是依法治国对司法机关提出的必然要求，是其内在含义。否认了刑辩律师的调查取证权或者限制、剥夺了其调查取证权，一个完整健康的诉讼根本就无从谈起。司法公正包括实体公正和程序公正两个部分，二者相辅相成，密不可分。我国过去一直存在着“重实体，轻程序”的法律文化传统，但在当前我国所进行的司法改革大潮中，程序公正越来越被重视，“正义要以人们看得见的方式实现”的观点得到更多的人的赞同。律师的调查取证权就是实现程序公正的一种必然方式。司法机关审理案件过程中，如果对律师的调查取证权进行限制或剥夺，就无法实现控辩平等对抗，公众无法看到司法过程的客观性和公正性。而律师调查取证权的行使就打破了这种局面，可以在一定程度上对司法机关的行为进行监督和制约，保证诉讼在程序上的公正、公开。只有有调查取证权的律师，才有可能实现诉讼活动程序公正的理念，实现控辩双方地位的平等。
　　四、律师调查取证权的完善和保障
　　（一）明确专门机关拒绝律师申请调查取证的情形
　　刑事诉讼法今年进行了比较大的修正，对辩护律师权利给予了高度重视，但还存在一些瑕疵。其中第四十一条虽经多次律师多次提议，仍无变动，本条规定明显弱化了辩护律师的调查取证权。律师在调查取证时已经困难重重，还必须要经过证人或者其他有关单位和个人的同意。辩护律师也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。这种申请缺乏实现的土壤。法律应当明确列举出人民法院、人民检察院可以拒绝律师申请的情形，除此情形之外，不能拒绝。因为如果法律不明确做出拒绝的标准，律师的申请就有可能会被莫名地拒绝，律师的调查取证权也就不能得到全面的保障。律师和被告人可以对人民法院、人民检察院的拒绝申请有据可查。而且，还应该建立程序性制裁机制，在人民法院、人民检察院错误的拒绝律师的申请后，律师和被告人可以以违反法定程序为由申请上诉，给予其救济措施，以便更好地实现对被告人权利的保障。
　　（二）可以考虑借鉴调查令制度
　　所谓调查令制度，是指辩护律师根据案情需要可以申请法院签发“调查令”，人民法院除法律另有规定的情形外应当同意，从而使辩护律师获得具有国家强制力保障的调查取证权。之所以要建立这一制度，是因为我国传统观念的影响，不能完全根据律师的申请来调查证据。所以律师在调查取证时也是处处碰壁，被调查人因为律师没有强制力的保障而肆意拒绝，这样显然不利于我国司法制度的完善和发展。因此调查令制度是可行的。我们可以借鉴德国《刑事诉讼法》的规定来建立我国的调查令制度。
　　（三）完善证据开示制度
　　所谓证据开示制度是指诉讼当事人或诉讼外第三人所掌握的事实材料，只要与案件有关，除享有秘密特权保护的以外均应向对方当事人披露，任一方当事人均享有要求对方当事人及诉讼外第三人披露上述事项的权利的制度。新《刑事诉讼法》第四十条对辩护人的证据开示制度进行了规定，辩护人应当开示的制度限于“犯罪嫌疑人不在犯罪现场”、“未达到刑事责任年龄”、“属于不负刑事责任的精神病人”三类证据。但是，新《刑事诉讼法》并没有证据开示的程序性规定，证据开示的主体、时间、地点、方式以及不进行开示的法律后果等均无法律依据。应当完善这一制度。以制约公检法机关，保障律师的调查取证权的行使，实现刑事诉讼的实体正义与公平。证据开示制度的建立，可以一定程度地减轻辩护律师调查取证的压力， 为辩护律师有效行使辩护权提供有利的信息，同时也可以克服辩护律师申请法院向检察院调取证据的缺陷。
　　
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　　[作者简介]王彩云（1972—），女，河南许昌人，华北水利水电学院法学院讲师，硕士研究生，研究方向：诉讼法学。