作者简介：苏云，成都市成华区人民检察院检察长；王建涛，成都市成华区人民检察院法律政策研究室副主任科员。
　　【摘要】新刑诉法关于证据制度的修改，必然会带来电子证据在司法实践中的大量使用，也促使电子取证行为的频繁出现。与普通取证行为相比，电子取证在主体、对象、手段等方面存在自身的特点，这也导致电子取证在实践中面临诸多法律风险。为实现对电子取证的有效规制，必须对电子取证过程的以上各要素进行规制。
　　【关键词】电子证据；电子取证；法律风险；规制
　　随着新刑诉法将电子数据明确列为证据种类之一，电子证据在司法实践中也将从幕后走向前台。①电子数据的取证（以下简称电子取证）是指在刑事司法过程中，具备取证资格的主体，遵循一定的取证原则，运用法律许可的方法和手段发现、采集、提取、固定与案件有关的各种电子数据及相关材料的刑事司法活动。电子取证不仅是获得电子证据的必经程序， 更是确保电子证据发挥作用的关键环节。一、电子取证的特征
　　相对其他证据类型而言，电子证据具有虚拟性、多样性、技术性、脆弱性等特征。电子证据以上特征必然会反映在电子取证行为中去，进而使电子取证呈现出与一般取证行为不同的特点：（一）电子取证的主体具有特殊性
　　与普通证据类型相比，电子证据最大的特征就是与电子信息技术密切相关。在电子证据的提取、固定、分析、恢复过程中，常常需要运用特定的电子技术手段或者使用特殊的程序系统，这就要求取证主体必须具备较高的电子信息专业知识及技术运用能力。因此，电子取证的主体除要具备《刑事诉讼法》规定的取证主体资格外，还必须同时具备计算机软硬件、电子信息技术、网络技术等相关领域的专业知识及技术能力。（二）电子取证对象具有双重性
　　电子证据是现代信息技术利用电、磁、光等信号的变化而生成的一系列电子数字信号，人类根本无法直接识别。这些电子数字信号存储在存储设备中，通过特定的技术设备和手段才能转化为人类能够识别的图像、声音、影像、文档等。因此，与一般取证程序直接提取所需取证对象不同，电子取证必须首先提取存储有电子数据的各类载体，再通过技术手段对载体进行分析处理，才能获取所需的电子证据。从这个意义上将，电子取证的对象既包括电子数据本身也包括电子数据的载体，具有双重性。（三）电子取证的方式多样性
　　电子证据具有多样性的特点，不仅体现在电子证据载体的多样，还体现在电子证据的存在方式、存储状态的多样。因此，与提取普通证据相对固定的取证手段相比，没有一种通用的取证方法对所有类型的电子证据都适用。在电子取证中，除常用的打印、拷贝、拍照、摄像等取证方式外，以计算机搜查、计算机现场勘验、电子数据恢复、网络监控、网络过滤、网络搜索等为代表的新兴取证方式也在实践中广为应用。二、电子取证的法律风险及影响
　　随着电子证据的在刑诉法中证据地位的解决，电子证据在司法实践中将呈几何式的增长。②而这也必然导致电子取证行为在实践中的频繁使用。然而，新刑诉法并未对电子取证的相关问题做出明确具体的规定，电子取证行为的法律规制依然处于空白状态。再加上电子取证与传统的取证行为的巨大差异，都有可能导致电子取证处于法律风险中。（一）电子取证的秘密性与公民网络隐私权的保护
　　网络隐私权是伴随互联网技术的快速发展而出现的。它是指公民在网络中（包括局域网、广域网和互联网）所享有的个人信息、网上个人活动依法受到保护，不被他人非法侵犯、知识、收集、复制、公开、传播和利用的一种人格权。③电子取证中，互联网络既是电子取证的对象也是重要手段之一。然而，由于互联网具有开放性、虚拟性、隐蔽性的特点，再加上电子数据传输的无痕性，有关人员在实施电子取证时依靠技术手段很容易秘密侵入到取证相对人的网络空间或网络设备，并远程实施调查取证或时时监控行为。例如，利用“后门”技术、远程木马等网络技术侵入相对人的计算机系统，就可以秘密的查看、收集，获取目标计算机的所有信息；运用网络监控、网络过滤等技术手段可以截获相对人通过网络传递的聊天记录、电子邮件等信息。由于以上网络侦查取证方式均属于秘密侵入的方式，不具备明显的侵害表现，再加上当前实践中采取以上手段也无需申请任何许可令状，对相对人而言，其根本不会意识到权利被侵犯，也就不会采取任何的防范措施。在毫不知情的情况下，相对人很可能会泄漏特别珍贵的信息，从而造成对相对人隐私权的严重侵犯④。这种行为无意中也已将刑事被告人置于诉讼客体地位，不符合程序正义原则。⑤（二）电子取证的外部依赖性与公民财产权的保护
　　据上文所述，电子证据作为由电、磁、光等信号的变化而生成的光电信号，必须借助于专门的技术设备和存储介质才能够被人们认识和感知，具有外部依赖性的特征。现实中，电子证据依赖的技术设备或存储介质主要有计算机、计算机硬盘、网络系统、光盘、移动硬盘、U盘、SD卡、手机等等。外部依赖性的特点决定了在实施电子取证的过程中，必须首先对有可能存有电子证据的存储介质或设备予以扣押或者查封，继而借助于技术手段对存储介质或设备进行分析与查找，才能将其中的电子证据提取并固定下来。换而言之，电子取证必然伴随着对公民的个人电脑、技术设备、手机等私人物品的扣押或查封。然而，依照证据关联性的相关理论，这些被扣押的公民个人财产并不属于与案件有关的电子证据的范畴，对此类物品的扣押或者查封将不可避免的造成取证范围的不当扩大，从而侵犯公民的财产权。⑥例如，为了获取电脑硬盘内存有的电子数据而扣押公民的整台计算机及相关设备，则有可能侵犯公民对该电脑的合法权益。（三）电子取证的不可分割性及对第三人权利的保护
　　随着互联网技术及电子信息技术的飞速，利用现代科学技术实施犯罪行为成为很多犯罪嫌疑人的惯用手法，特别是利用社交网站、即时聊天系统、智能手机等平台实施犯罪行为。由于平台的开放性及综合性，以上平台在包含犯罪证据的同时也会包含大量与犯罪事实无关的信息。例如，在同一个电脑硬盘上，有可能保存有多个用户与各自联系人之间的联络记录；在同一个智能手机或SM卡内，有可能存储有众多的与犯罪行为无关的联系人信息及资料。由于电子数据的无形性，在取证前要对同一存储设备中的电子数据作出准确区分几乎是不可能的。实践中的常用做法是首先对整个设备内的电子数据进行整体的提取或恢复，转化为人类可以区分的形态，再进行证据的筛选与提取工作。这种层层转化和筛选的方式，不可避免的会侵犯到与案件不相关的第三人的个人权利。例如，在对某一台电脑内的使用痕迹证据进行取证时，不可避免的会侵犯到同样使用过此电脑的善意第三人的个人信息或隐私权；在对一台智能手机的通话记录进行提取分析时，必然会连带提取出第三人的个人信息。虽然法律有严格为第三人保密的义务规定，但取证行为不可避免的将善意第三人信息推至可能暴露的边缘。三、电子取证程序的规制电子取证过程中存在的问题，不仅不利于电子取证程序的运行，甚至有可能造成电子取证在实践中的异化。为避免电子取证可能带来的问题，必须对电子取证行为进行全面的规制。笔者认为，作为一项司法活动，电子取证主要由主体、对象、手段、过程四个要素构成，对电子取证行为的规制，只需同时规制以上四个要素即可。⑦（一）对电子取证主体的规制
　　笔者认为，电子取证的主体包含了两个层面的内容：一是电子取证机构，即电子取证的指挥、控制主体；二是电子取证实际参与人，即电子取证的直接参与和具体实施者。在电子取证机构的规制上，国外普遍采用的做法就是在侦查机关内部成立专门的电子证据取证机构，全面负责、指挥、参与各类电子证据取证行为。例如美国的FBI建立的“计算机紧急反应小组（CART）”⑧，日本设立的计算机警察，英国伦敦的警察局犯罪部（CCV），法国巴黎警察分局设立的信息技术侦察处等等。这些机构虽然名称各不相同，但是其具体职责都是主要负责指挥、搜集各类电子证据。我国可以参照以上国家的做法，在公安机关、检察机关、国家安全机关等机构内，自上而下的成立专门的电子取证侦查指挥中心，对本地区的电子取证行为进行统一的指挥或实施，全面提高电子取证的水平及效率。⑨在对电子取证实际参与人的规制上，笔者认为，应当尽快建立电子证据收集及鉴定的主体资格准入制度。即依照电子证据的类型、取证侧重点、技术特征对电子取证行为进行分类划分，制定不同的操作规范及准入标准，从而提高电子取证主体的取证水平，规范电子取证行为。（二）电子取证对象的规制
　　为实现对相对人及第三人的隐私权、财产权等各项权利的保护，有效规范电子取证行为，在电子取证的过程中，必须严格限制电子取证的对象，防止电子取证对象的不当扩大。首先，严格坚持关联性原则。为保证财产所有权人及相关人的合法权益，在对存储设备或技术设备进行调查时，尤其是在扣押计算机网络设备、智能手机、计算机、移动存储设备时，只能对被怀疑与案件事实有关联的物品进行调查或扣押。对于与案件事实无关的设备或数据，不能随意进行搜查或扣押，以免侵犯了所有人或权利人的财产权、隐私权、商业秘密等合法权益。其次，进一步提高电子取证技术水平，减少对相对人财产权的侵害范围和程度。在当前电子取证水平较低的情况下，为了防止电子证据的损毁和篡改，不得不先采取拆卸存储设备甚至查封或扣押整个电子设备，再通过技术手段进行提取或还原的“暴力取证”的方式，这不可避免的会造成取证对象的不当扩大。为此，建议借鉴国外一些国家在实践中尝试开展了的“镜像复制”的取证方式。“镜像复制”是指在在公证员或中立的证人的见证下，取证人员对取证对象中的电子数据进行镜像复制，再通过法定的封存、公正程序，将复制的镜像作为电子取证的对象进行分析和提取的过程。“镜像复制”技术可以在不破坏电子数据的完整性的情况下，将存储在计算机或存储介质中的电子数据完整复制，有效避免了因对相对人财产扣押或拆借所造成的损害，避免了取证对象的扩大。（三）电子取证的手段的规制
　　电子取证手段首先包括取证主体对电子证据的存储设备或技术设备进行提取的过程，这在实践中被称为电子取证中的物理取证手段，主要包括勘验、检查、搜查、扣押等各项取证手段。对于物理取证手段，由于其在实质上与普通的取证行为无异，因此对此类取证手段，只需要严格按照刑事诉讼法规定的程序进行即可。而为了获取电子证据，取证主体还需要借助特定的技术设备，对通过物理取证手段获得的各类设备进行分析、查找、提取、转换，这一手段被称为电子取证的技术取证手段。技术取证手段是针对电子证据的技术特性对物理取证的补充。为确保技术取证手段取得证据的合法有效，必须对取证方法、手段方法进行严格的限制。笔者认为，在电子取证过程中，非经法定程序批准，不得采取窃录、跟踪定位、秘密监听、非法入侵等措施或方式进行取证。同时， 必须对不同的技术取证手段制定严格的技术操作规范，所有的技术取证手段必须严格按照技术操作规范进行，否则，取得的证据将面临被排除的风险。例如，使用未经审核验证合格或未经法律允许的软件获得的电子证据，将无法作为证据使用。（四）对取证过程的规制
　　电子取证过程即电子取证的具体操作程序，电子取证过程对确保电子证据的合法、有效、全面具有重要的意义。为有效规范电子取证的程序，笔者认为可以参照国外普遍设立的“电子取证基本过程模型”，⑩设立符合我国司法实践的电子取证过程模型：
　　1.案件分析及工具准备
　　案件分析及工具准备工作因案件的发现或来源不同而有所不同。对于侦查机关工作中主动发现的案件，在进行电子取证之前应当对案件进行详细的分析，特别是分析电子证据有可能存在的地点、形式、规模等，并根据分析结果做好取证人员的调配及工具准备工作。对于受理自外部的案件，要尽可能多的通过报案人了解案件的详细情况，了解潜在的与案件事实的电子证据材料，如报案方的计算机系统、打印机等电子设备的情况，网络运行状况、设备的日常使用管理、受害方和犯罪嫌疑人的信息技术水平等对确定取证工作有所帮助的资料。
　　2.现场保护
　　任何取证行为都离不开有效的现场保护。囿于电子证据的易破坏性和无痕性，电子取证中现场的保护更是尤为重要。○ 11电子取证的现场保护要注意以下几点：首先，对犯罪现场保护。在到达犯罪现场后，应当在第一时间对现场进行封锁，冻结作案现场和发案现场的电子设备、电子信息系统，维持现场电子设备和电子数据的状态。其次，注意切断现场与外部的联系。进入现场后，要注意切断互联网络，避免现场电子设备受到外来信息的干扰和污染。注意对现场的人、机、物进行互相隔离，避免相互之间再发生联系。
　　3.证据提取
　　在电子取证中，常用的证据提取手段主要以下几种：（1）勘查：运用拍照、录像、绘图、记录等方式，对现场进行全方位的固定，以便于对现场基本情况进行分析或者还原。勘查时，要特别注意将现场各种仪器设备的连接、配置状况和运行状态，各种电缆线布线方式、各种插头、插座、开关的工作状态等情况记录下来。○ 12（2）封存、扣押：对证据的封存、扣押必须注意以下两点：首先，封存、扣押的对象必须是与案件有关的相关物品。其次，在封存时，应注意收集驱动程序、适用说明书等与电子证据有关的资料，以确保电子证据的完整。（3）复制：对取证过程中遇到的体积庞大、系统复杂或者查扣将对第三人合法权益产生严重侵害时，可以运用“镜像复制”方式对电子数据进行复制。为符合“最佳证据规则”的要求，此类复制必须使用经过司法认证的介质并遵循严格的程序原则。（4）询问：电子取证时，为获取计算机系统或存储设备的口令、密码等信息，侦查人员可以对现场的当事人进行询问，为下一步证据的分析或提取奠定基础。询问除依照刑诉法相关程序要求外，还必须注意询问内容的关联性。4.分析与提取
　　电子证据的分析与提取是指由具有法定主体身份的机构或专门人员，对提取到的各类存储介质及数据，按照技术操作规则，使用特定的仪器和方法，对其中的电子数据进行发现、筛选、分析、提取、固定的过程。对电子证据的分析与提取应当坚持如下原则：首先，为了确保提取的电子证据符合法律规定，电子证据的提取必须由具有资质的机构或个人来进行。当前，我国司法实践对电子证据的提取与鉴定机构的规范并不明确，必须尽快建立起电子证据鉴定机构认证及分类制度。其次，为确保电子数据的完整及有效，在整个分析提取过程中都需要借助于专业的技术设备或手段，避免检材在分析、提取的过程中发生数据污染、损毁、消失等问题。
　　5.总结与运用
　　为确保电子证据在诉讼过程中能够发挥作用，应当对电子证据进行总结和归纳。首先，为证明电子取证行为的合法性和有效性，必须对电子取证的各个步骤的情况进行记录、整理，形成书证、勘验检查笔录、鉴定结论等证据。其次，注意借助技术手段，对电子证据进行，通过声音、图片、文档、影像等多种方式，将抽象的电子证据具体化，形象化，提高电子证据对案件事实的证明效果。再次，依照案情，及时对电子证据进行分析或评估，对其中存在的问题及时进行完善和补充，确保电子证据在诉讼过程中的有效运用。
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　　注 释：
　　①事实上，在作为证据形式之一被写入新刑诉法之前，电子数据一直以视听资料、书证等形式在司法实践中出现并运用。
　　②事实上，很多学者纷纷预测，伴随着电子证据在刑事诉讼法中地位的解决，电子证据将呈现出爆炸性增长。
　　③刘品新.电子取证的法律规制[M].北京：中国法制出版社，2010：268.
　　④周宝峰.刑事被告人权利宪法化研究[M].内蒙古：内蒙古大学出版社，2007：201.现代宪政国家在其宪法中都规定了对于通讯秘密的宪法保障。德国学者托马斯·魏根特列举了丹麦宪法第72条、意大利宪法第15条第1款、瑞士宪法第36条第4款、土耳其宪法第17条第1款。见[德〕托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲等译，中国政法大学出版社，2004年版：第119页
　　⑤西方学者一般认为，尊重人的尊严与法律道德主体地位，是正义的基本要求；尊重刑事被告人的主体性地位就等于尊重他参与诉讼进程、影响诉讼结局、自主选择个人命运的能力，这是程序正义的核心内容。
　　⑥此处的侵犯的财产权主要为所有权。按照民法学的有关原理，所有权是所有人依法对自己的财产所享有的占有、使用、收益和处分的权利。
　　⑦程三军，袁海东.计算机取证活动的工作规范[J].计算机世界，2004（9）.
　　⑧何家弘主编.电子证据法研究[M].北京：法律出版社，2005：55.
　　⑨虽然早在1998年，我国公安部就成立了公共信息网络安全监察局，自2000年开始，各级公安机关也纷纷成立了网络安全监察机构，部分检察机关为了打击犯罪的需要也成立了类似机构。以上机构在维护网络安全，打击诈骗、攻击计算机系统、色情犯罪、职务犯罪的过程中发挥了较大作用，但是目前以上机构大部分仍然是以计算机网络管理、维护为主要任务，同时普遍存在着技术设备落后、人员总体素质不高、地区间合作不紧密、对电子证据取证效率较低、对网络犯罪打击力度不足等问题。
　　⑩2001年美国司法部（US.Department of Justice，DoJ）在《电子犯罪现场调查指南》中提出了一个计算机取证程序调查模型的概念。对电子证据的不同类型及其安全处理的不同方法进行了说明，准备阶段、收集阶段、检验阶段、分析阶段和报告阶段。
　　○ 11事实上，在美国国土安全部颁布的《电子证据扣押之最佳方法》中，对现场证据的保护被列为黄金法则的第一条。参照U.S.Department of Homeland Security，Best Practices For Seizing Electronice Evidence，v.3.
　　○ 12乔洪翔， 宗淼.论刑事电子证据的取证程序[J].国家检察官学院学报，2005（6）.