[摘 要]现行《刑诉法》与新修订施行的《律师法》在律师会见、阅卷、调查取证等问题上规定不一，我国律师调查取证权没有得到有效的保障，导致我国律师在刑事辩护中的作用无法得到充分体现。本文针对我国律师调查取证权的现状，分析了我国律师调查取证权的立法缺陷，论述了赋予律师调查取证权的依据和理由，在此基础上提出了健全完善我国律师调查取证制度的建议。
　　[关键词]律师调查取证权立法缺陷完善
　　
　　作者简介：戴茂华（1974-），男，湖南武冈人，讲师，武汉大学环境法硕士，主要从事民商法、环境法理论教学研究；曾璋勇（1980-），男，江西丰城人，讲师，武汉大学法律硕士，研究方向：刑法、治安管理。
　　
　　依法治国方略的实施，为律师在我国各方面发挥作用提供了广阔的舞台，律师通过刑事案件的辩护和民事案件的代理活动，为法治国家的建设做出了很大的贡献。自1978年党的十一届三中全会确定恢复与健全社会主义民主与法治方针三十年来，我国律师制度基本立法经历三次重大修改，《律师法》修改进程超越《刑事诉讼法》(下称《刑诉法》)，在我国法学界、尤其司法界引起轩然大波，说法亦莫衷一是。〔1〕如何适应国情，建设与发展我国社会主义民主与法治，再次成为引起社会各界关注以及热议的话题。〔2〕而实践中律师取证难问题，在很大程度上影响了律师作用的发挥。尽管我国《刑诉法》和新修订施行的《律师法》对律师的调查取证权都有所规定，但由于《刑诉法》的修改相对滞后，导致现行《刑诉法》与新修订施行的《律师法》在律师会见、阅卷、调查取证等问题上规定不一。大量的司法实践表明，我国法律对律师调查取证权方面的规定无法落到实处。
　　
　　一、我国律师调查取证权的现状
　　
　　诉讼过程中，当律师向人民检察院申请收集证据或向有关当事人申请调查取证时，人民检察院可能从有利于自己诉讼的角度出发，拒绝律师对证人调查，尤其是对那些可能存在问题的案件更是如此；被害人或者近亲属由于与案件处理有着利害关系，也不会轻易同意向己方证人调查取证；至于证人本人或者有关单位，也会由于案件存在这样那样的利害关系，而随意拒绝律师的调查。 从某种意义上讲， 律师调查取证权落空主要是因为律师调查取证的限制性条款太多，这样在很多情况下，将会导致律师无法完成调查取证工作，从而无法了解到案件的真实情况。律师的调查取证权已经形同虚设。
　　我国《刑诉法》第37条规定：“辩护律师经证人或其它有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证；辩护人经检察院或法院许可并且经被害人及其近亲属，被害人提供的证人同意可以向他们收集与本案有关的材料。”新《律师法》第34条：受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。从以上规定不难看出，《刑诉法》与新修订施行的《律师法》的矛盾和冲突。如新修订的《律师法》规定，律师自审查起诉之日起有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有案卷材料，但现行《刑诉法》规定，在此阶段律师只能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书，技术性鉴定材料。
　　由此不难看出， 虽然我国法律明确地赋予了律师的调查取证权，但现行《刑诉法》规定律师调查取证以被调查人同意为前提，还须经检察院或法院许可，这样严重制约了律师的调查取证权，导致律师调查取证权难上加难。根据现行《刑诉法》规定，律师的调查取证权不具有司法强制性质，而且具有访问的性质，所以律师的调查取证普遍地存在难度，律师们普遍反映取证比较困难。具体表现在：（1）行政管理机关保有的相关管理资料往往难以取得，如税务机关保有的税务登记资料，公安机关保有的案件档案，尤其是盖有该单位（如工商、建委、房管局、车管所等）印章的材料一般禁止出证。（2）某些法律法规限制律师取证，如人民银行、各商业银行保有的管理资料等。（3）某些部门自制规定限制律师取证，如工商、房管部门规定律师取证必须凭法院的立案凭证。在实际操作中，有的律师只好凭借与法官的关系先开出一张假的立案通知书，到工商部门查档，然后再到法院立案。取证过程如此困难重重，因而它应成为法律界人士十分关注的一个问题。
　　
　　二、我国律师调查取证权的立法缺陷
　　
　　我国律师调查取证权的立法缺陷主要在于现行《刑诉法》规定的律师调查取证权利限制的过于窄小，不利于律师开展工作，“以事实为根据”的办理案件和处理法律事务。我国法律赋予律师调查取证权利过于窄小，其具体表现在：
　　（一）赋予律师调查取证权不充分。如上述《刑诉法》第37条规定，意味着证人、有关单位和个人不同意，律师就无法调查与案件或法律事务相关的证据和情况，律师不具有完备的充分的调查取证权。根据我国的传统观念和文化，屈死不打官司，多一事不如少一事，涉及到案件和法律事务，都唯恐避之不及，谁愿意卷入诉讼纠纷漩涡之中。这种规定使律师调查取证处于极为艰难的境地，等同于一般代理人，限制了律师发挥应有的作用。
　　（二）律师部分调查取证权依附于与其相对的控方不合理。在刑诉中律师作为辩护人与检察人员形成控辩对立的双方，从控辩不同的角度出发达到维护法律正确实施的目的。但在控辩过程中，双方为履行职责，难免激烈争论，观点对立，相持不下，这就需要有力的证据来证明自己的观点。《刑诉法》第37条规定辩护律师“可以申请检察院、法院收集、调取证据”，“经检察院或法院许可，收集与案件有关的材料”。实际这是将律师应有的调查取证权变为“申请权”，转化为“经”控方同意才能收集的附条件调查取证权，使辩方依附于控方，从形式上讲显然不合理；从地位上讲明显不对等；从结果上讲不可能达到预想的目的。作为控方的检察人员对辩护的意见出于本能地防范，有的连已收集到的情节轻的证据都不提交，怎么可能让其采纳辩护律师的意见，收集不利于控方的证据呢?
　　（三）对律师提供证据的要求过于苛刻。现行刑诉法规定，辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为，否则依法追究法律责任。目前，我国刑辩律师职业风险很大，有相当数量的律师被逮捕判刑，这里固然有一些律师确实是伪造证据或妨害作证，但绝大部分被指控的律师属于职业报复，而且其中很多是因为调查取证而被追究的。《刑法》第306条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，是导致大多数律师入罪的根源，法学界强烈呼吁废除这一规定，原因不仅是这条规定专门针对律师有职业歧视之嫌，也在于这条规定本身的不够严密而易于给律师定罪。如对于如何理解“威胁、引诱证人”的行为就有很大的不确定性和随意性。以致于有的律师感叹道：“风险太大，无论你怎么小心谨慎，《刑法》第306条的规定随时都可能把你套进去。”[3]而新修订的《律师法》则规定律师向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为的，故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业六个月以上一年以下的处罚，可以处五万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。法律规定对律师在执业中进行违法犯罪行为给予惩处是应该的、必要的。但是，必须科学严谨，范围必须严格限定。

　　三、赋予律师调查取证权的依据和理由
　　
　　证据是诉讼的灵魂与核心。辩护主张的提出和裁判的最终形成都必须建立在依法收集核实的证据的基础上。警察、公诉人、法官、辩护律师都是以围绕诉讼证据而展开的。
　　（一）调查取证权是无罪推定原则的必然要求。作为“获得辩护上所需的一切保证”的重要体现便是律师的辩护权与调查取证权，这正是《世界人权宣言》第11条规定的“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪之前，有权被视为无罪”的基本要求。
　　（二）有效辩护原则离不开律师的调查取证权。现代各国宪法和法律不仅规定犯罪嫌疑人、被告人有辩护权，而且，其获得有效辩护也已成为各国刑事诉讼的一项重要诉讼原则。联合国1990年通过的《关于律师作用的基本原则》规定：“要求所有人都能有效地得到独立的法律专业人员提供的法律服务”。所谓有效，不仅在形式上有辩护的权能，更强调在实质上有具体的实现其权能的方法和保障。赋予律师调查取证权，是律师独立行使辩护权所必需的。律师拥有的调查取证权既源于被告人的权利、又是律师独立行使辩护权的需要。一般说来根据法律规定，被告人对公诉机关的指控没有承担证明无罪的义务，但被告人都拥有辩解和收集对已有利的证据的权利。由此可推定辩护律师当然享有调取证据的权利。不仅仅如此，辩护律师并不是被告人的代言人，其在刑事辩护活动中，拥有独立的诉讼地位，律师所维护的只是犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，律师有权拒绝被告人不合法、不合理的要求。
　　（三）律师的调查取证权是平等对抗原则的客观需要。尤其在英美当事人主义国家， 控辩双方平等对抗、裁判中立被认为是现代司法公正得以维系的基本诉讼结构。[4]大陆法系虽不主张平等对抗，但努力避免刑事诉讼中控辩双方力量的悬殊已是近年刑事诉讼发展的新特点，要真正避免控辩双方力量的悬殊或达到“手段同等”，赋予辩护律师相应的调查取证权同样也是必需的。有人说：“没有律师就没有司法公正”，而律师没有调查取证权，同样也难以实现司法的公正。赋予律师调查取证权，是律师依法履行法定职责的需要，律师也是犯罪嫌疑人、被告人正当权益的维护者。实现有效的辩护其基础既依赖律师谙熟法律与案情，又需要拥有对案件的调查取证权。在刑事诉讼过程中，存在着公诉人指控、辩护律师辩护和法官居中裁判的三角型结构。法官只有在公诉人攻击和辩护人防御的双方较量中发现案件的真实情况，并最终断案。律师调查取证权弥补了公安、检察机关收集证据的不足，是发现案情真实情况、实现司法公正的需要。因此，赋予律师调查取证权是平等对抗原则的客观需要和律师依法履行辩护职责的前提。
　　（四）律师调查取证权的另外一个法理依据来源于有关单位和个人的作证义务。在法治国家，任何组织或个人涉讼时，都有权要求知情者提供作证帮助，同时，基于人权保护和司法公正的需要， 他们也有权获得律师的法律帮助。当涉讼当事人要求知情者提供作证帮助的权利不能实现时，该权利便演绎成为其提供法律帮助的律师的调查取证权，由律师以社会法律工作者的身份向有关单位和个人收集和调取证据。
　　
　　四、健全完善之思考
　　
　　 （一）学习借鉴国外对律师调查取证权的规定
　　在英美法系中，以强制程序取得有利于自己的证据被视为刑事被告人的一项基本权利。在法庭审判前，被告人可要求法院以强制手段传唤本方证人出庭作证或要求有关人员交出对被告人有利的书证和物证。在大陆法系国家，被告人及其律师的调查取证请求权也得到法律的保障。对于法院的传唤，证人、鉴定人若无正当理由拒不出庭作证，法院可对其实施罚款、拘留或强制拘传，并命其承担有关费用。 在两大法系国家，被告人及其辩护律师与公诉人(检察官)在调查取证及参与法庭审判方面拥有平等机会和保障。
　　（二）强化律师的调查取证权。首先，尽快修改《刑诉法》，明确规定律师有充分调查取证权。在修订《刑诉法》时，增加《律师法》在调查取证方面的新内容，使二者的相关规定相统一。 其次，建议立法机构在对其他法律修改前，作出补充规定，与新修订的律师法规定一致，待到成熟时，逐步修改相关法律。对此，全国人大常委会法制工作委员会已就相关问题做了批复。为避免因《律师法》和《刑诉法》在同一问题上的不同规定导致律师无法履行职责，根据全国人大常委会法工委意见，新《律师法》与《刑诉法》冲突，应执行《律师法》，新修订的《律师法》在律师会见、阅卷、调查取证、保密、豁免等方面的规定体现了司法文明和进步。我国立法机关在修订《刑诉法》时，一定会将体现我国司法文明和进步的立法成果吸收到《刑诉法》中。
　　（三）赋予律师在侦查阶段调查和收集证据的权利。律师在侦查阶段的辩护是“在刑事诉讼的各个阶段为犯罪嫌疑人辩护”的必要组成部分。而律师在侦查阶段的取证权则是实行辩护的基本条件。从国外的立法例来看，凡是实行当事人主义对抗制审判的国家，几乎没有不允许律师在侦查阶段享有取证权的。美国一般不允许律师查阅警察卷宗，但却赋予了律师与侦查并行的各种取证的渠道和方式。[5]
　　（四） 完善律师调查取证的配套制度
　　首先要保障律师的申请调查取证权。律师调查取证由于自身能力的局限而具有天然的缺陷，因此，需要借助国家权力来弥补律师调查取证能力之不足。可从三方面进行完善：一取消人民检察院的批准权，一律由法院批准调查，由法官来审查调取证据的必要性，避免控方因立场对立而限制律师的调查取证；二法律应明确规定法官可拒绝申请调查的情况，限制法官随意拒绝律师的申请；三要完善法院调查取证的方式，既可由法官亲自调查取证，也可由法官签发调查令由律师进行调查。其次要对律师调查取证给予平等待遇。从我国诉讼制度设置来看，我国《刑诉法》第168条规定检察院补充侦查完毕后，法院重新计算审理期限。但对律师调查取证或申请调查取证的问题，却没有作出相应规定， 这是不公平的。只有在完善了上述配套制度后，才能保障律师调查取证权的实现。
　　（五）建立防止律师滥用调查取证权的制约机制
　　虽然法律应保障律师的合理调查取证权，但它也要受到相应的限制。首先，在取证手段和方式上，律师不得具有强制取证的权利，这是由其私权性质所决定的，私权利的行使不得强制他人，这也是世界各国的规定；其次，对于律师的取证人数，出于对律师取得的证据可信性的保障以及从律师安全的角度出发，规定律师两人在场进行取证较为合适；再次，对律师调查取证对象进行适当限制。如可能涉及到国家秘密，或者影响到对其他案件的侦查的调查对象，可以限制律师调查取证，如确实需要调查的证据，可申请法院进行调查；第四、对申请法院调查取证的限制。对律师故意拖延诉讼而申请调查与案件事实无关的证据，或案件事实已经清楚而无须再调查的证据，法院可以拒绝。[6]
　　
　　参考文献
　　[1]王斗斗，袁定波，备战新律师法实施公检法司总动员， http: / /news. xinhuanet. com
　　[2]王凤梅，未见律师你有权保持沉默，[N]新闻晚报，2008年6月4日第B9版
　　[3]李国，李建，律师伪证罪触及刑法硬伤， [N]工人日报，2005-02-03
　　[4]宋英辉，吴宏耀， 刑事审判前程序研究，北京：中国政法大学出版社
　　[5]龚德云，辩护律师调查取证权透析，中国律师网
　　[6] 李明，欧超荣，律师调查取证权研究[J]，江西社会科学，2007（6）