摘 要 本文旨在论述不同证据概念学说下的中国刑事证据辩护之当下与过去，并适时的穿梭于“事实说”与“材料说”，不断的总结过去的经验，而后在规范与实践的双重层面上谈证据概念的去定义化，最后再以人权保护的视角对中国刑事证据辩护做适当的展望与畅想，从而完成对证据概念转变下的中国刑事证据辩护之管中窥豹。
　　关键词 证据 事实说 材料说 中国刑事证据辩护
　　作者简介：胡啸风，武昌理工学院文法与外语学院法学专业2010级本科。
　　中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）10-111-02
　　一、证据定义之理论与立法概论
　　（一）证据定义的理论发展
　　单从语言学的角度看，证据之定义是中性的，是实然层面，所以必须上升至法学的方法。实然层面的情况并不必然得出应然层面之结果，而法学所要研究的就是应然层面，规范层面。现今证据法学对证据定义有多种，例如“事实说”、“材料说”等。
　　1.事实说。“事实说”作为证据概念之一，该学说将证据定义为能够证明案件真实情况的一切事实。最早采用这种定义的是功利主义哲学家边沁。边沁以为最广泛的意义上把证据假定为一种真实的事实，把它看作是一种称为相信另一种事实存在或者不存在的理由的当然事实，现今“事实说”已经从传统的事实说发展到了“修正的事实说”，但也并未摆脱证据是事实这一判断。
　　2.材料说。再来看材料说，这也是现阶段普遍所认可的，其将证据定义为可能证明案件事实的材料。“材料说”将证据载体与案件事实二者相统 一。其被认可的关键在于注重程序理念，即“材料说”是先从证据载体入手，再走向案件事实，最后达到二者的统一。
　　3.证据的去定义化。因材料说不能完整定义证据，围绕着这一点，程瑞华老师在其书中谈到现在应该在动态中认识证据，因为语言的表达能力是有限的，势必造成一种不周延的现象，而这种不周延是很难通过语言本身解决的。其实下定义的传统往往来自大陆法系，英美法系极少下定义。这在很大程度上是因为大陆法系的三段论决定的，三段论下的大陆法系更加注重理性主义哲学。
　　（二）证据概念的立法变迁
　　证据制度是刑事诉讼法的关节所在，或直接或间接的影响着刑事辩护的发展。立法机关在没有将证据制度法典化的前提下，就势必会让证据制度的发展多元化，所以刑事证据制度有着其独特的发展道路，但这种发展道路却又是极度缓慢的，12年的刑事诉讼修订，证据章节在原来的基础上增加了38条，而值得关注的是本次修订将证据之概念从原来的“事实说”变更为“材料说”。
　　1.理论铺垫加实践需要的结果。理论上的铺垫带来的是学者的四处呐喊，但实务的客观需要对概念变更所埋下的伏笔却也是不容忽视的，“事实说”导致证据合法性问题往往在庭审中被忽略。所以在实践中控方取证手段根本不会影响证据被采纳。因此刑讯逼供得到的证据也往往被法庭采纳，但法官可能会为了避免这种非法证据所带来的错案可能，而仅从量刑上予以减轻。于是我们便可以发现即使证据是真实的，但法官忽略合法性的问题，则依然会担心有上述错案假象，于是依然在量刑上予以减轻。那么我们就会发现这样一个谬论，即无罪之人被判刑，有罪之人却可能被减轻刑罚。因此在这一背景之下就必须转变这种只有事实没有程序的观点。所以立法依实践的需要，采用了“材料说”。
　　2.源于实践又高于实践的结果。此次证据概念的变化，立法机关其实早已经积累了大量的实践经验，这几年错案被集体曝光，而错案背后的绝大数原因在于证据环节出了纰漏，而证据问题最突出的点在于刑讯逼供得到的证据仍被堂而皇之的作为定案依据。而这一切又是因为所谓的“事实说”对证据的合法性缺乏认识。同时因为立法本身具有滞后性的特点，所以把实践中的做法抽象为规范，就必须要高于实践，即立法者必须全盘考虑，把握实践中的问题发展脉络。
　　二、证据定义变革下的中国刑事证据辩护
　　（一）事实说下的证据辩护之殇
　　1.混淆证据能力和证明力。关于混淆证据能力和证明力对证据辩护的影响，应该从刑讯逼供说起，也就是实践中法官往往会采纳控方刑讯逼供获得证据。当这样一种非法证据被采纳时，律师在证据合法性的问题上基本无所作为，所以律师的策略往往是从侧面提醒法官非法收集的证据可能在真实性上难以保证，那么就可能会导致错案，这样会引起法官的错案责任。而法官们似乎也有同样的逻辑，所以对被告人在量刑上予以减轻。正因此，辩护律师也会跟着混淆证明力和证据能力的问题，在他们看来证据合法性的问题是通过证据真实性来解决的，于是可能进一步导致他们忘记合法性问题的存在，而这又正好给司法机关的混淆起到了推波助澜的作用。所以我国的法官将证据能力直接认定为证明力，即将一个纯粹的法律问题，变成一个纯粹的经验问题，从而使法官的自由裁量权瞬间膨胀。而这些变化对被告人是百害而无一益的，因为很有可能被害人是被屈打成招所做的供述，所以只要被告人被刑讯逼供而主动认罪，就会导致刑事证据辩护很难开展，而当辩护人做无罪辩护的时候这种矛盾似乎被推向了高潮。
　　2.任意的证明责任倒置。控审双方的联合而随意变更举证责任对证据辩护的影响也尤为突出。刑事诉讼法的理念在于保护人权，所以仅在法律明确规定之下才能够免除控方对待证事实的证明责任。可在实践中，举证责任的倒置现象非常普遍，对举证责任的的理解也是非常混乱。事实上控方往往只需要提供初步的举证证明被告人有作案的嫌疑便可，然后法官就会要求辩方提供充分的证据彻底推翻这种嫌疑，如若推翻不了控方的证据体系，则直接认定被告人有罪，这其实是典型的有罪推定。而这一切的根源又在于我们国家刑事诉讼是侦查中心主义，审判只不过是对侦查活动的一种补充和确认。在这种体制中形成了以侦查思维为核心的诉讼理念，侦查思维要求还原一切，要大胆推测。但是对审判思维而言，应当排除一切合理怀疑。由“怀疑一切”到“排除一切合理怀疑”这是个思维方式的重大转变，而现在我们的做法却是以侦查思维去审理案件，所以在辩护实践中辩护能够起到的作用很小。（二）材料说下的证据辩护的机遇与担忧
　　“材料说”的观点考虑了证据概念实体要求与程序标准的统一，也就是说立法者给证据转为定案依据设置了两道防火墙，第一道是审查有无真实性，是个定性的问题，第二道是个定量问题，审查对案件事实的作用大小。倘若从横向看，注入程序理念的“材料说”更加有力与证据辩护的搭建，基本在每一个转化环节都可以维护好被告人的利益。至于在证据合法性问题上，“材料说”带来的改观也是巨大的， 其是证据材料转化为证据的这一环节的标准，所以即使证据材料的确包含有真实的案件事实，但只要不具备合法性，那么证据材料就不能转化为证据。当然也有人可能会说“材料说”随之会带来一个隐患，即当控方收集的证据是非法的时候，依据“材料说”就必须要排除，这可能使一些有反侦察能力的犯罪分子逃脱法律的制裁。其实这这种思维还是以“事实说”的理念为逻辑出发点，但“材料说”的程序理念的出发点是不冤枉一个好人，因为证据法的对立面是国家。
　　同时“材料说”仍然强调证据是用来证明案件事实的手段，那么证据所要证明的事实究竟是不是案件事实？例如侦查人员在犯罪现场提取了一只脚印，经查明，这双脚印就是被告人留下的，这说明被告人至少到过现场。又如辩护律师收集到被告人有自首情节，并将此笔录提交法庭以此获得量刑上的减轻。上述这两个例子概括起来就是实物证据和笔录证据，并且分别证明犯罪事实和量刑情节，但就能以此判断其证明的都是案件事实吗？这些被证明的充其量不过是少许的案件信息或者事实片段而已，尽管说这些片段可能与案件事实有着密切的联系，但的确不能等于案件事实。所以证据要证明的仅仅只是证据载体中所含有的的证据事实，而并非是案件事实，只有证据事实在经过法官的自由心证判断以后才能形成案件事实。而“材料说”直接将证据事实与案件事实等同，带来的是让裁判者在主观上认为控方所提供的证据证明的就是案件事实。如依此逻辑继续推理，那么是否意味着法官就无需再自由心证去判断真实性了，因为证据是证明案件事实的，既然是案件事实，又何来真假之说？那么到最后定案依据这一概念是否会被束之高阁？所有“材料说”所谓的机遇是否会变成南柯一梦？这些都是不言自明的。
　　（三）证据去定义化下的证据辩护展望
　　从比较法的视野来看，无论是大陆法系还是英美法系，在对法律术语的下定义上都是很谨慎的。本文虽然在长时间的论述“材料说”，但并不意味着拥护“材料说”，反而更加的倾向取消对证据概念的定义。而这种强烈的愿望也并不是简单的从语言学的角度予以诉诸，而更多的从证据法学发展看待此问题，因为证据法学发展到今天，程序理念不可或缺的注入其中。证据已经不再仅仅是个概念，停留在一个一元的平面上，俨然已经演变成多元的空间概念。证据一词本身就是多义词，在很大程度上人们眼中案发现场的普通自然物品也可以被称之为证据。如若在这样两个背景之下还依然给证据强加概念，就必须面临一个敏感的问题，就是如何去寻找证据的参照系，也就是说“证据”这一概念是相对法庭而言的，还是相对与侦查阶段而言的？我们是侦查中心主义国家，如果把证据的参照系定位与侦查阶段，就势必会加重有罪推定的思维，而如果我们以法庭为证据的参照系，实践中可能会存在真空状态，难以应用，而导致这种证据制度论文一纸空文，所以我们的证据参照系是很混乱的，而这反过来又导致了证据概念的多元化，而一切的原因又是因为给证据下了定义，所以与其不现实的去解决参照系问题，还不如回避证据概念的定义。
　　在多环节的证据制度下，证据辩护的发展随之被扩大，证据辩护变得更加体系化并能够与量刑辩护、证据辩护和无罪辩护相配合却又不失证据辩护的独立性。而对于辩护律师而言，选择面更广，从而对被告人更加有利。特别是在证据材料转化为证据的质证阶段，合法性问题被重视，同时在证据去定义化下言词证据同样被重视，那么证人的出庭率会上升，从而交叉询问技术就会得到发展，而这种发展的可能又会带动中国庭审模式的变动。所以不难看出死刑证据制度的改革撬动着中国刑事证据制度的改革，而中国刑事证据制度的改革又是从证据的概念出发的，而这种出发走向的是刑事诉讼制度的变革。而之所以改动刑事诉讼法，无非是保障人权，最能体现保障人权的是保障被告人的人权，而保障被告人的人权主要是靠辩护律师来实施的，所以辩护的发展是前提，辩护律师的权利发展是关键。这么看来证据对于证据辩护并没有“打官司靠打证据”那么简单，而更多的是以证据为改革的中心，带动刑事辩护的发展。所以笔者认为中国的人权保障的发展是以刑事诉讼的发展为核心的，而刑事诉讼的改革必须是以证据制度为起点的，证据制度的根源又在于证据定义问题，然而终究还是以辩护的发展为落脚点，回归到被告人的人权保护。
　　参考文献：
　　[1]周洪波.修正的事实说：诉讼视野中的证据概念新解.法律科学.2010（2）.
　　[2]陈瑞华.刑事证据法学.北京，北京大学出版社.2012.
　　[3]陈瑞华.证据的概念与法定种类.法律适用.2012（1）.