摘要：作为一种辩护策略，文化辩护又称文化抗辩，是指提出与法律代表的主流文化价值观念相冲突的文化背景信息作为证据，证明应当减免被告人的刑事责任。在青海省的刑事司法实践中，文化辩护在刑事实体法和刑事诉讼中已经适用，对定罪、量刑产生了一定影响，文化证据也发挥了一定作用，但文化辩护的适用也存在一些问题亟需完善。完善文化辩护在刑事司法适用的构想包括文化辩护应作为超法规阻却违法事由、建立文化证据的举证责任规则和审查规则。
　　关键词：文化辩护；刑事司法；适用；实证
　　中图分类号：D915.13 文献标识码：A 文章编号：1674-4853（2014）02-0095-08
　　一、引言
　　（一）研究背景：问题的提出
　　我国是一个多民族的国家，各民族都有着自己特色的文化传统、信仰背景和行为方式。在这个多元文化的社会里，文化冲突，尤其是少数民族文化习俗和主流社会的文化价值取向之间的文化冲突现象，已经是不可避免和普遍存在的事实。此外，随着世界全球化趋势的加强，世界各地的人口流动趋于频繁，我国社会也接受了来自世界各国的移民。这些移民族群同样也拥有与主流社会截然不同的文化背景。当这些少数族群成员涉及犯罪行为，以被告人的身份进入我国的刑事审判体系时，是否有必要考量到文化背景对于被告人行为所造成的影响？因此，主流族群的法律规范与少数族群的文化习俗相互冲突的问题就必须通过某种机制来加以解决，而文化辩护主要就是在处理、解决此类问题。
　　文化辩护，又称文化抗辩（Cultural Defense）是在二十世纪中后期进入美国刑事法学界视域的法律名词，实质是与文化有关的辩护，即与法律代表的主流文化价值观念相冲突的文化背景信息（Culture Background Information），作为减免被告人刑事责任证据的采纳与采信。具体而言，就是根据刑事习惯法提出被告人的行为受习惯法影响或者其行为已受到习惯法的制裁等信息，作为减免被告人刑事责任证据进行抗辩。其中与文化背景信息有关的证据，笔者简称为文化证据，，是指在刑事诉讼过程中提出的与被告人文化背景相关的证据，证明自己的行为不符合犯罪构成要件、属于阻却违法事由、应当减免刑事责任或者应当从轻、减轻或者免除处罚。换言之，文化证据的性质与普通证据没有太大差别，都是用来证明或推翻各种犯罪要素。
　　笔者认为，文化辩护的理论基础包括多元文化主义和涵化作用。其中，多元文化主义强调承认少数族群与主流族群之间文化的差异性，承认他们之间的平等性。承认文化辩护意味着我国刑事司法体系愿意接受多元文化主义的立场，并且遵循宪法尊重多元文化的价值。涵化作用则基于文化决定论的立场，一个人的行为举止会受到其文化背景的影响。由于一个人最初受到社会的影响，是接受来自于生物性、垂直的文化传递，这段传递文化的过程即为涵化作用，此对于一个人产生的影响最为深刻，所产生的规制力量也最为强烈。所以，文化辩护的意义仅局限在与主流族群成员相异的弱势族群。根据涵化作用与多元文化主义，我国刑事司法制度应当承认文化辩护。赋予少数族群在刑事诉讼程序中有提出文化辩护的权利，乃是在刑事司法领域中展现多元文化主义的最佳方式，能改善少数族群在刑事诉讼中所受压迫的情形，也可以使人们正视自己往往带着有色眼镜看事物的事实。
　　在我国，各个民族大都拥有本民族内部的文化习俗，而与此同时也面临着内部文化习俗与国家刑事法之间的矛盾。而在少数民族地区，文化辩护是否存在、以什么形式存在，发挥的作用如何，这无疑是一个在理论界和实务界值得关注的问题。为了了解文化辩护在我国刑事司法中适用现状，分析其面临的问题，探究其存在的原因，为将来我国完善文化辩护制度提供真实依据，本项目决定对这一情况进行调查研究，以期为我国刑事司法制度的发展出一份绵薄之力。
　　（二）研究方法：调研过程的描述
　　青海省共有西宁市1个地级市，海北、海南、海西、黄南、果洛、玉树等6个藏族自治州和海东地区一个行政公署、下属48个县级行政单位。全省总人口为538.6万人（2004年底），约占全国总人口的4.1‰根据2000年人口普查，青海省有53个少数民族，少数民族人口占总人口的45.51%，其中藏族113.42万人、回族82.35万人、土族19.95万人、撒拉族9.58万人，蒙古族8.88万人、其他少数民族1.64万人，分别占总人口的21.89%、15.89%、3.85%、1.85%、1.71%和0.32%。
　　为了了解文化辩护在刑事司法中的适用情况，我们先后就青海省的公安司法机关、律师事务所、基层组织等开展了广泛的调查研究。本次调研采取面向法官、检察官、侦查人员、律师、当地群众发放调查问卷和收集案例两种方式，获取了目前文化辩护在刑事司法中适用情况的第一手实证资料。其中实务部门的工作人员不仅具有丰富的办案经验，而且对我们调研的问题也有相应的思考和洞见。根据案例分析和对调研问卷的统计，笔者将对文化辩护在刑事司法中的适用情况进行分析。
　　二、文化辩护在我国刑事司法中适用情况实证分析
　　文化辩护在我国刑事司法中适用情况的实证分析可以从宏观和微观两个层面进行考察。宏观层面的考察侧重于各司法主体和公众对文化辩护及其司法适用的总体评价，微观层面的实证分析主要包括文化辩护在刑事实体法上适用的实际情况和文化证据在刑事诉讼上的适用情况两个部分的内容。
　　（一）文化辩护在刑事司法中总体适用情况
　　1.各司法主体和公众对文化辩护的认知情况
　　以各司法主体和公众为基础进行统计，在回答该问题的37名法官中，有24名法官表示了解，有11名法官表示听说过，有2名法官表示没听说过；在填写问卷的45名检察官中，有40名检察官表示了解，有5名检察官表示听说过；在33名律师中，有21名律师表示了解文化辩护，有12名律师仅表示听说过；在22名侦查人员中，有16名侦查员表示了解，有6名侦查员表示听说过；43名公众中，有7名表示了解，4名表示听说过，32名表示没听说过文化辩护。从百分比计算，了解文化辩护的各司法主体和公众分别占其受调查人数的比例依次为检察官88.89%、侦查人员72.73%、法官64.86%、律师63.64%、公众16.28%。从上述调研数据的统计看，由于各司法主体工作性质的不同，使其对文化辩护的了解程度也就表现出一定的差异性，但都维持在对文化辩护了解相对较低的水平上。其中侦查人员和检察官的了解比例相对较高，达到70%以上，这说明在司法实践中，作为办理案件的一线人员，侦查人员和检察官往往会接触到犯罪嫌疑人的文化辩护，并根据具体情况作出具体的处理决定。在调查中，尽管公众对文化辩护并不是很了解，但是也表现出在少数民族地区的公众对了解文化辩护的兴趣。
　　2.文化辩护在司法实践中的运用情况
　　从调研的情况看，根据刑事习惯法提出文化辩护在司法实践中的适用比例较小，主要发生在与人民生活紧密相关的领域内，例如婚姻家庭领域、生产生活领域、精神信仰领域、化解纠纷领域，等等。在婚姻家庭领域，那些盛行早婚的少数民族中往往涉嫌奸淫幼女，而在存在着一夫多妻或一妻多夫现象的少数民族中便与我国《刑法》中的重婚罪形成冲突。在生产生活领域，一些边远的少数民族地区仍然存在刀耕火种的现象。尽管这种生产生活方式可能构成了我国《刑法》中的非法采伐、毁坏珍贵树木罪或者滥伐林木罪，但是根据当地的刑事习惯法，这种行为却是完全“正当”的。甚至在藏族“赔命价”习惯法中，被害人非法侵入他人住宅、故意毁坏他人财物的行为也完全被认为是“合法”的。在精神信仰领域，在一些相信妖魔鬼怪的少数民族，一旦认为有人“放鬼”导致全村人集体染病，那么受害人及其家属到“放鬼”的人家以“打、砸”的方式逼迫所谓“放鬼”的人“收鬼”，这种行为在当地习惯中是被认为“合理”的。在化解纠纷领域，最典型的就是在被告人与被害人双方根据“赔命价”习惯法达成关于“命价”或者“血价”的和解协议后，公安司法机关对被告人作出不追究刑事责任、从轻、减轻或者免除刑罚的处罚结果。
　　（二）文化辩护在刑事实体法上的适用实况
　　倘若每个人的行为在某程度上都会受到其既有的文化规范和准则的影响，那么在法律上因习俗不同所产生的冲突，亦即出于文化习惯而违反法律规范的行为，在现有的法律体系下会面临到什么样的问题？应如何适当地评价受到文化因素影响的行为？若基于尊重多元文化的理由以及秉持国家宽容原则的立场，国家刑罚权若要退让又该退让到什么程度呢？在调研过程中，被调查者认为，在刑事诉讼中处理涉及文化习俗案件中，原则上会在犯罪构成体系和量刑阶段考量行为人的文化背景。在回答“被告人根据刑事习惯法提出文化辩护的作用方向”时，选择“定罪”的占9.51%；选择“量刑”的占74.43%。目前，我国理论界和实务界对于司法实践中被告人根据刑事习惯法提出文化辩护的现实作用问题上，仍是仁者见仁，智者见智。其中杜宇教授认为，刑事习惯法，包括根据刑事习惯法提出的文化辩护应当作为超法规违法阻却事由。以下，笔者将对在调研中发现的三个案例进行分析，希望真实展现文化辩护在定罪和量刑方面的影响。
　　1.文化辩护对定罪影响
　　案例1：2009年5月8日，果洛州某基层法院审理了受害人乙之夫丙起诉被告人甲涉嫌重婚罪一案。被告人甲因与其妻不和，将已婚妇女乙带回家中同居。之后，乙之夫丙起诉至法院要求追究甲犯重婚罪的刑事责任。法官在充分听取原、被告双方的陈述和辩解后，经反复研究，决定不以犯罪论处。经调解，被告人甲向丙赔偿5000元现金，保证以后不再与乙相好。最后，丙撤回起诉。
　　本案中，基层法院的法官熟知当地的民族习惯，认为被告人不具有主流文化中的“重婚”观念，所以被告人的行为不仅不具有主观违法的犯意，而且不具有对社会的实质危害性。可见，基层法院能够意识到不同族群的文化背景，及其所形塑出的文化习俗代表着不同的意义，进而不仅在主观违法层面上否定被告人具有重婚的犯罪故意，而且否定了被告人行为的社会危害性。可见，此种处理方式充分考量文化因素对于被告人的影响。
　　在理论上，作为罪刑法定原则实质侧面的重要内容，禁止处罚不当罚的行为，即刑罚法规的适正性要求刑罚法规规定的犯罪应当是确实需要刑罚处罚的行为。据此来衡量，我国《刑法》关于重婚罪的规定在盛行抢婚、重婚习俗的少数民族地区是否具有适正性就很难说了。因为“在具有特殊文化传统的我国少数民族地区，国家刑事制定法的相关规定在一定程度上很难说是少数民族‘自己的’法，很难获得少数民族文化的认同；同时，也很难说符合罪刑法定原则的基本要求。依据刑罚法规适正性原理，刑罚处罚必须符合社会相当性。相反，当刑罚处罚不符合社会相当性，即某种行为在绝大多数人看来没有明显地对社会构成威胁，并且为主要的社会阶层所能接受时，就应当进行除罪化或轻罪化处理。”
　　2.文化辩护对量刑的影响
　　案例2：2002年1月31日，某县人民法院审理了该县人民检察院指控被告人甲涉嫌强奸罪一案。被告人甲与被害人乙（1988年9月3日出生）均生活在该县少数民族聚居的边远偏僻有早婚旧习俗的山区农村。2001年10月初，两人以夫妻名义同居在一起。2001年12月18日，该县检察院指控甲犯强奸罪，指控甲以谈恋爱为由，将乙带到自己家中同居，并多次发生性关系。甲对指控事实供认不讳。人民法院通过审理认为，被告人甲的行为已构成强奸罪，但犯罪情节轻微，作出免予刑事处罚的判决。
　　本案例属于实务中处理文化辩护典型情况，即不同族群的文化习惯只会在量刑上考量并发挥作用，将其视为减轻量刑的事由之一。本案中，法院分别检验了被告原住居民的身份、原住居民的早婚传统、知识文化程度、侵害行为所造成损害和犯后态度等，根据刑法第236条判决被告人犯强奸罪，但考虑犯罪情节轻微，作出免予刑事处罚。尤其是在有些边远的少数民族地区，由于旧的婚姻习俗的残存，重婚问题则尤为突出。在当前的司法实践中，实际执行的是“告诉才处理”的原则，因此，极大部分不告诉的重婚实际上处于放任状态。少数告诉到法院的，如果不是情节比较恶劣，在当地造成极坏影响的，一般虽认定为构成重婚罪，但以教育为主，不追究刑事责任。由于法院在具体个案中适用刑罚的法定范围内，拥有自由裁量的权限，且刑法的酌定量刑情节中包括犯罪的动机、目的、行为人的生活状况与犯后态度，所以被告人少数民族的身份或依循文化习惯的行为大多会认定与犯罪构成与否无关，仅为量刑上考量的因素。不过，是否只要具有少数民族的身份就必然能够获得量刑的减轻，也就是说，无关乎文化习俗的犯罪行为是否在量刑上也能够获得刑罚的优惠，对此，实务上的意见有所分歧。此外，在一些边远的少数民族地区仍然存在刀耕火种的现象。尽管这种生产生活方式可能构成了我国《刑法》第344条和第345条第二款规定的非法采伐、毁坏珍贵树木罪和滥伐林木罪，“但当地法院并没有严格按照刑法的规定一律认定为犯罪，而是区别对待，只对那些国家保护的濒危树木的毁坏行为才按犯罪处理，其他则并没有给予刑事处罚。当地法院的这一做法主要是考虑到这些民族本来人口就少，如果不让他们刀耕火种，这些民族可能就消失了。”
　　案例3：2006年5月，被告人甲与被害人乙为摩托车加油价格的问题发生口角，乙的女婿丙首先动手打了甲，甲便从地上捡起一块石头甩向乙，石头击中乙左头部后，乙倒在地上。后甲的家人及乙的亲属将乙送往医院，26天后死亡。案发后，被告人甲主动投案，认罪态度好，有悔罪表现，其家长和亲属请部落和村委会进行了调解。经调解，甲的亲属积极赔偿被害人乙的家属人民币109万元，得到了被害人亲属的谅解。被害人亲属向法院提交的一份请求书说：“被告人甲涉嫌故意伤害致人死亡一案，刑事附带民事部分，达成了赔偿协议，受害人的亲属获得了赔偿，根据有关法律规定，特请求人民法院从轻处罚。”后来，法院经反复研究，最终判处了被告人甲有期徒刑8年。
　　本案中，被告人甲因琐事故意伤害乙的身体，致被害人乙死亡，根据我国《刑法》第234条第二款的规定，其行为已构成故意伤害罪（致人死亡），依法应当判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。而最后之所以法院突破刑法的规定，判处被告人甲有期徒刑8年，除了考虑到被告人甲有自首情节外，更重要的是考虑到被告人与被害人双方根据当地的“赔命价”习惯法达成了和解赔偿协议，获得被害方的谅解，同时被害方还请求从轻处罚（应扩大解释，包括减、免除处罚）被告人。倘若法院严格依照国家刑事法律的规定对被告人进行重判，其结果不仅违背了当地藏族普遍认可的习惯法，而且也无法获得被告人和被害人双方对司法判决的接受，最终也无法达到“案结事了”的社会效果。可见，正是双方依习惯法达成和解赔偿的文化习俗成为法院对被告人减轻量刑的重要因素。
　　我们在调研中还发现，近几年，在青海各个藏族自治州，人们越来越重视通过“赔命价”习惯法进行和解赔偿的文化习俗。据统计，2006年至2010年这五年间，海南藏族自治州各级人民法院受理的命案和血案通过和解赔偿来处理的案例比例为83.23%，海北藏族自治州的比例为90.91%，果洛藏族自治州的为95.35%，黄南藏族自治州的比例为100%。在调研中，当回答“司法机关是如何对待和解”时，14%的法官选择了“完全认可”，82%的法官选择“一定程度上认可”，只有4%的法官选择了“不认可”。可见，该文化习俗给当地人民法院的刑事审判实践带来了巨大的压力。迫于这种压力，人民法院在量刑时一般都会考虑被告人与被害人双方和解赔偿的情况，并作出从轻处罚。
　　（三）文化证据在刑事诉讼上的适用实况
　　正如上文所述，文化因素确实能够在刑事实体法上产生一定的效果。因此， 假设在实体法上已承认得以文化因素作为抗辩事由，势必也需要引用文化证据来证明被告人行为系出自其文化背景。那么，文化证据就如同其他的证据一般，应该进入刑事诉讼程序当中，接受控辩双方在法庭上的交叉质证。
　　1.文化证据的取证
　　在文化辩护案件中，法院应该考量文化证据，不应该以它与案件无关联性而排除。使用文化证据的主要目的是为了让法官有机会考量到被告人行为背后所蕴含的文化因素。法庭上的法官、检察官与律师在不具有相同的文化背景下，并不能够理解文化冲突所产生的情况以及被告人的动机。一般认为，文化证据的取证途径是文化证据进入司法程序的通道。在回答“在处理涉及文化辩护的案件时，法官、检察官如何了解文化证据”时，48.1%的被调查者选择了“通过当事人或律师证明提供”，32.7%的人选择了“通过法院、检察院相关部门来收集”，而仅仅有13.5%的人选择“通过法官、检察官自己收集”，5.8%的被调查者选择“其他”。从上述调研数据的统计看，当前的司法实践中对于取得文化证据的途径还没有一致的观点。笔者认为，文化证据的取证应当由当事人提供和法官依职权收集两种方式进行。
　　2.文化证据的举证和审查
　　目前，文化证据在我国刑事立法中并没有获得合法性地位，对案件事实的查明往往严格采用八种法定证据及相关的证据规则进行。但从调研的情况看，情况并非如此简单。在当前的司法实践中，被告人往往将与案件事实有关的文化证据向司法机关提交，甚至在有些案件中，被害人家属也会向司法机关提出文化证据。例如在青海藏区，被告人与被害人双方根据当地的“赔命价”习惯法达成和解赔偿协议后，被害方往往向司法机关请求从轻处罚被告人。而这其中就涉及到，由哪一方诉讼主体承担文化证据的举证责任问题。有学者主张：“对于作为犯罪阻却事由的事实，只要它们没有形成诉讼中的争点就没有必要加以考虑。也即是说，只有被告人提出了显示这些事由可能存在的某种资料，或者诉讼中客观地出现了某种使人能够推测或许存在着构成这些事由的事实状况，裁判才有必要将阻却事由的存在与否作为争点而纳入审判的对象……阻却事由一旦争点化，也应理解为最终由检察官承担证明其不存在的举证责任。”
　　当控辩双方对文化证据举证后，法官应当根据一定的规则对文化证据进行审查，以确定是否采纳作为定案的依据。但在实践中，法官对文化证据表现出既不支持也不反对的态度，只要纠纷能够圆满地化解，实现社会效果和法律效果的统一，法官一般会默示文化证据的价值，而不会对文化证据是否具有“关联性”和“可信性”进行审查，。
　　3.文化证据的运用
　　根据调研发现，法官一般不会将文化证据写入司法文书。在回答“文化证据是否写进司法文书”时，有72.9%的被调查者选择了“不写入司法文书”，17.1%的人选择“将文化证据写入司法文书中并进行论证”，10.0%的被调查者选择“只写入司法文书中但不进行论证”。文化证据又是如何适用的呢？在回答“文化证据在诉讼程序中如何适用”时，有80.6%被调查者选择了“作为司法裁判的参考”，3.2%的人选择“作为司法裁判的依据”，12.9%选择了“作为司法裁判的事实”，3.2%的人选择了“作为司法裁判的方法”。可见，法官在审判实践中对文化证据作了十分灵活的处理，以期不公然违背国家刑事法律的相关规定。（四）文化辩护在我国刑事司法中适用的效果
　　从上述调研数据的统计看，43.3%的被调查者选择了“法官主动解释”涉及文化辩护案件的裁判结果，29.9%的人选择了“应当事人要求”解释裁判结果和26.9%的人选择“不讲解”。在回答“对文化辩护案件结果满意程度”时，54.2%的被调查者选择了“比较满意”，只有45.8%的被调查者选择了“不满意”。63.3%的被调查者选择了“不上诉”；仅有36.7%的人选择了“上诉”。可见，当事人对于文化辩护案件的结果还是比较满意的。而从对法官的调查看，46%的法官认为适用文化证据更有利于解决刑事冲突。由此可以看出，文化辩护在刑事司法中的适用确实有利于纠纷的解决，这也许就是法官适用文化辩护考虑的主要原因所在。
　　三、完善文化辩护司法适用的构想
　　通过对文化辩护在刑事司法中适用情况的实证调研，可以看出，文化辩护不仅在司法实践中存在，而且在一定程度上发挥了积极作用。但根据案例分析和数据统计，文化辩护在实践中存在三个方面的主要问题，即司法适用中文化辩护具有出罪还是减刑的机能定位不明、文化证据的举证责任规则和审查规则缺失。针对上述主要问题，笔者认为，完善文化辩护的司法适用，不仅要立足于当前司法实践的需要，更要着眼将来司法发展要求，妥善处理我国少数民族风俗习惯与刑法相冲突的问题。
　　（一）文化辩护应作为超法规阻却违法事由
　　对于少数族群而言，文化的规制力量甚至超越法律的拘束力，行为人一方面要遵循其文化习俗的规范，但另一方面又势必会违反法律义务。通说认为，应当严格按照国家制定法执行。但面对这一冲突，某些法院虽明知被告人符合刑法犯罪构成要件，但仍然对文化辩护的实质考量，对被告人作出了出罪化处理。一那么法官为什么会在定罪问题上考虑文化辩护，文化辩护又是以怎么样的方式影响被告人实质违法性呢？笔者认为，事实上，文化辩护已经作为超法规阻却违法事由在实践中发挥作用。然而，要承认文化辩护是超法规阻却违法事由，也必须从刑法机理的角度使其取得阻却违法的正当性。承认超法规的阻却违法事由与一般阻却违法事由的原理相同。只是阻却违法事由是否有统一的基本原理存在，学说上还有所争论。以下将以其中最有力的法益衡量说为基础进行论证。
　　法益衡量说认为，如果符合构成要件的法益侵害行为是为了救济更高价值的法益，则这种法益侵害行为就具有正当性，成为阻却违法事由。文化辩护主张多元文化主义，将“尊重少数族群文化习俗”对少数族群所产生的利益视为重要利益，即少数族群若能够继续维持该文化习俗，将有助于少数族群成员在其所属文化价值观下，人格更能够自由且健全地开展，促使内部成员能够更加认同其文化，发展多元文化的目的才有可能达成。以此利益与受侵害的法益相比较，并考量个案情况与受侵害的程度后再为利益衡量的判断。
　　至于个案中如何进行利益衡量，本文主张在利益衡量的判断上不妨参考宪法学说上处理基本权冲突所采取的方式，即并非某个基本权必然优先于另一基本权，而是考量所涉及相冲突基本权利的种类与保障范围，特别是与人性尊严、民主等宪法最基本价值密切关系的权利，以及侵害手段的暴力、胁迫或和平属性与造成侵害的强度与影响，等等。在具体案件中尽量调和相互冲突的基本权，在无法调和时，其中一个基本权则必须让步，但让步的程度仍不得侵害该基本权的核心领域。借助这样的思考模式，在文化辩护案例中法院所处理的是“尊重少数族群文化习俗所生利益”与“受侵害的法益”两者间的利益衡量。法院在利益衡量时应考量，尊重少数族群文化习俗所生利益的多寡，若惩罚该文化习俗是否会侵害少数族群的文化核心内涵、是否会对少数族群的文化发展有不利影响。相对而言，受侵害法益部分则应斟酌法益的种类、侵害的范围与程度以及侵害行为的手段。不过，利益衡量本来就是法秩序形成的过程，唯有通过各种价值观不断地对话与思辨，才能取得利益冲突之间的平衡点。总之，在文化辩护案例中进行的利益衡量判断，不只是单纯地比较抽象法益的高低位阶，而是应作整体利益的衡量。
　　（二）建立文化证据的举证责任规则
　　正如上文所述，文化证据是与文化背景相关的证据，证明被告人的行为不符合犯罪构成要件、属于阻却违法事由、应当减免刑责或者应当减免量刑。可见，文化证据属于有利于被告人的证据，对该证据的举证应当由谁承担呢？我国刑事法对此并没有作出明确的规定。笔者认为，文化证据的举证责任规则应当遵循以下的进路：“首先，对文化证据证明责任的讨论绝不能笼而统之，而是必须结合证据所扮演的不同功能与角色，分而治之地予以探讨。其次，当证据作为一种构成要件解释的参照发挥作用时，对证据的调查和探明，决定了行为人的行为是否该当构成要件。此时，对证据的证明，实际上就是对行为人构成要件该当性的证明，因而应当由公诉方承担一揽子的证明责任。此种证明责任不仅包括提供证据责任，而且包括说服责任。此外，被告人不承担任何证明责任。再次，当证据作为一种违法阻却事由和责任阻却事由发挥作用时，应当首先由被告人承担提供证据的责任。也即，被告人首先有义务提供初步的、表面化的证据，使法官相信该犯罪阻却事由可能存在，从而必须将这一事由确立为一个争议事实予以集中辩论。而一旦这一事实‘争点化’之后，证明责任便发生转移，公诉人应当继而承担说服责任，提供足够充分和有力的证据，使法官排除该项犯罪阻却事由成立的任何合理可能。最后，当证据作为一种酌情从轻、减轻处罚的量刑情节发挥作用时，也应当首先由被告人承担提供证据的责任，在被告人履行了这一责任之后，方由公诉人负担说服责任。”
　　（三）建立文化证据的审查规则
　　在文化辩护的案件中，被告人对其犯罪行为通常会供认不讳，因此，法院在认定犯罪事实上并不产生太大的困扰，只是文化辩护要求法院要进一步考量文化对于行为人所生的影响。被告人提出文化证据主要是为了证明“少数族群的文化习俗”以及“行为人受到该文化习俗的影响”这两项待证事实。笔者认为，文化证据在我国可以鉴定意见的证据方法，使其在形式上符合刑事诉讼法的相关规定，此外，还必须再具备“关联性”与“可信性”才能进入法庭。因此，以下分别就文化证据能否具有关联性与可信性进行讨论。
　　1.文化证据与本案事实应具备关联性
　　一般认为，一个待证事实的确认通常会结合许多具有关联性的证据，因此法院不能将个别证据单独切割出来，否定其关联性。因此，法院若要采纳文化证据作为裁判基础，并据以判断待证事实，必须审查文化证据与待证事实之间有关联性。
　　在评价犯罪行为时，文化因素无论是在定罪或是科刑上都具有相当程度的关联性，不应轻易地被忽略、排除，文化证据并非只是因果关系薄弱的先行关系证据。依本文观点，文化辩护为超法规阻却违法事由，因此文化背景、文化习俗与犯罪构成相关，法官必须认定文化证据属于具有关联性证据。退步言之，基于考量提高无罪推定的功效，若是证明被告人具有善良性格的证据，仍应承认其具有关联性。即便不认为文化因素和习俗与犯罪构成相关，而采取文化背景仅是量刑时考量因素的说法，也应承认文化证据的关联性。
　　2.文化证据应具备可信性
　　除了需符合关联性外，文化证据仍须具备可信性才能作为裁判依据。对于如何判断可信性，在此提出一些判断可信性的要素，例如是否被普遍接受、考量潜在的错误率、该理论或技术是否已被同业所检验并发表。这些标准都可作为法院认定文化证据是否具备可信性的参考。除判断可信性的要素之外，鉴定人的资格也是判断文化证据是否具备可信性的关键。简言之，提供少数族群相关习俗的可能来源包括两个主体：一是研究少数族群文化的专家学者，二是少数族群本身熟悉风俗的长者，也有可能是同时兼具二者的专家。从利益回避的角度看，相较于少数族群里的成员，一个中立的专家应更能够立于客观的角度说服法官。此外，专家的素质也是考量可信性的重点之一。
　　一旦文化信息被引入法庭，这些文化习俗就必须面临着“存在”与“真实性”的质疑。鉴定人若将这些信息带入法庭，必须接受交互询问的挑战，以确保相关信息的正确性与可信性。当被告提出文化证据时，检察官则有义务去挑战该证据的证据能力，必须去揭露这些信息的缺陷。因此，控辩双方能否对文化证据进行有效的质证也是确保其可信性的关键。如果文化证据能够具备上述诸多要素， 便表示其具有可信性，法院则可例外承认文化证据的证据能力。
　　（责任编辑：王小丽）