[摘 要]民事诉讼证据制度作为民事诉讼中的一项重要制度，法官取证权有其存在的必要，亟需做的是合理配置法官取证权，将其配置在一个合理的空间，达到法院与当事人的和谐，当事人与当事人之间的和谐，彻底地解决私益纠纷。
　　[关键词]诉讼证据；程序正义；法官调查取证
　　民事诉讼证据制度作为民事诉讼中的一项重要制度。加强当事人举证、调整法院的调查取证权，是我国民事诉讼证据制度改革的突破口，本文从法官调查取证权在现实中存在的挑战以及如何完善提出个人见解。
　　一、法官调查取证权和程序正义之间的冲突
　　程序公正是诉讼制度的内在价值之一，是诉讼制度的基础。“程序是现代法治的醒目标志。没有法治依然有实体问题，但没有程序，就没有法治可言。法治在一定意义上说，就是程序治。”①在我国民事诉讼中，当事人和法院分担了调查取证权。而法院拥有的调查取证权，却受到了质疑。主要是与程序正义之间的冲突。一方面，“任何人都不能充当自己的法官”。而法院调查取证，打破了法院与诉讼当事人之间等腰三角形的基本诉讼结构，破坏了当事人之间的平等地位。另一方面，法院参与民事诉讼调查取证会对案件先入为主地形成成见，使得案件审理失去公正的基础，造成对当事人诉讼权利的忽视和对民事权益的侵害，并使得法官未审先判，这显然违背了程序正义的。
　　二、法官调查取证的的障碍及职业风险
　　（一）法官调查取证中的现实障碍分析
　　我国民事诉讼法规定，凡是知道案件情况的人，都有义务作证。因此，知道案件情况的人，都应当配合人民法院的审判工作，向法庭陈述自己耳闻目睹的事实或者间接了解的情况。但是在实践中，受中国“熟人社会”的影响，大多数人基于趋利避害的思量，往往会拒绝提供证据材料。我国《证据规定》第37、38、39、40、75条虽然设置了证据交换制度以及当事人妨碍举证的推定制度，但这些规定原则性较强，在实践中缺乏可操作性。
　　（二）法官调查取证的职业风险分析
　　近年来，我国各地相继发生了不少针对法官的暴力事件：2000年10月11日，河南籍李某夫妇不满判决，强行冲入法院并殴打司法工作人员；2002年4月21日，吉林省柳河县刘某拿刀刺向了该案审判长；2005年7月5日，两名河南法官在山西送达时，遭遇被告方疯狂堵截。就笔者现工作的法院，在开庭和执行过程中，法官（包括法警）被当事人围攻、撕坏制服、毁损办公用品的事也常有发生。当然，造成这些情况的原因很多，而讨论这些原因并不是本文的内容，笔者这里只是设想，即使是在有保安配备、法警巡逻以及众多安保措施的法院大楼里，都会出现针对法官的暴力事件，在法官外出调查取证，而法官调查取证的地点大多又是深入当事人住宅等地，其人身安全又如何能得到保障？
　　此外，盲目扩大法官的调查取证的范围，亦会扩大法官的职业风险。2001年9月发生在广东省四会市法院的“莫兆军”案，在这里笔者只是从法官调查取证权的角度来看， 如果盲目扩大法官调查取证的范围（该案是否属于2001年《证据规则》所规定的涉及他人合法权益或许值得我们反思），或者当时莫兆军审理案子的被告张坤石夫妇申请法官调查取证，作为经办人的莫兆军是否有义务去查明案件的真相？而这种情况下，由于案情客观真相的无法复制性，最终案件事实很可能会处于真伪不明的状态时，莫兆军做出不利于被告张坤石夫妇的判决，其是否又会构成玩忽职守罪？
　　三、完善我国法官调查取证权的设想
　　笔者认为， 在民事诉讼中，法官取证权有其存在的必要，虽然面临着上述多重困境。亟需做的是合理配置法官取证权，将其配置在一个合理的空间，达到法院与当事人的和谐，当事人与当事人之间的和谐，进而更彻底地解决私益纠纷，实现社会稳定，实践社会和谐的最终目标。
　　（一）法官调查取证权的弱化事项
　　2001年《证据规定》规定了涉及国家利益、社会公共利益或他人合法权益的时候，法院应依职权调查取证。笔者认为，这一规定的合理性值得商榷。
　　笔者认为，有损国家利益的事实，如果触犯刑法，则应由检察院取证提起公诉，法官无需依职权调查取证。如果有损国家利益但尚未构成犯罪的，在诉讼中，法官可以根据当事人提供的证据宣告当事人之间的行为无效（如双方当事人恶意串通，订立合同等），在这种情况下，法官只能根据当事人提供的证据来进行认定，而不能依职权收集证据后裁定，否则就违反了法官的中立性。因此，笔者建议，应当取消有关涉及“国家利益”的事项由法院依职权调查取证的规定。
　　其次，关于涉及公共利益的事项，所谓“社会公共利益”，本身就是一个十分抽象的概念，我们不能抽象地谈论所谓社会公共利益，必须依照法律的具体规定来确定具体的利益。否则，所有涉及社会的事实，都可能成为社会公共利益的事实，成为职权扩张和膨胀的理由。国家的利益和社会的利益，最容易成为权力扩张的理由。③因此，笔者认为，亦应取消关于涉及“社会公共利益”的事项由法院依职权调查取证的规定。
　　再次，对涉及可能有损他人合法权益的事项，笔者建议，应予以取消。对于“他人合法权益”本身这一概念所涉及的范围宽泛而又十分不确定，如果法院一一进行查证，会使法官不胜其烦，使得有限的司法资源浪费在日复一日的调查取证之中，不利于诉讼效率的提高。
　　（二）法官调查取证权的强化事项
　　对于部分案件特别是婚姻家庭案件中，要强化法官的调查取证权。因为婚姻家庭案件不同于一般的财产纠纷案件，这类案件主要涉及人身权的法律保护，而且，这类案件还与社会发展状态、社会群众的家庭感念、男女在家庭中的地位以及未成年人的保护等具有密切的联系，并且，在审理这些案件时候，社会文化传统、生活能力、经济收入、男女情感、职业条件、伦理操守、个人品行、性格爱好都会对婚姻家庭关系带来诸多影响，都应作为法官对这类案件进行依法审理时所需要考量的因素。正是基于这种差异，一些国家在审理一般婚姻家庭案件采取了与其他一般财产案件所不同的模式，④在这种案件中，法官除了要求当事人对其诉讼主张负有证明责任外，还可依职权主动去调查收集证据，法院的裁判不限于当事人所主张的事实。保护弱者是法律制度变迁的基本价值取向，是社会高度文明的体现。法院对双方当事人利用诉讼资源能力处于不平等状态予以矫正，使其达到相对平衡状态，实质上使由于当事人运用诉讼资源能力的不平等所导致的程序不公正在法院的参与下尽量趋于公正。我国现行《民事诉讼法》以及《证据规定》并未对包括婚姻家庭关系案件在内的有关身份的案件，设置一些必要的显著区别于其他案件的诉讼证明原则。笔者建议，应明确赋予法院在人身关系诉讼中依职权主动调查收集证据的职权，因为对于妇女、儿童等社会弱势群体，应给予更多关注，这对促进家庭和谐，社会的全面发展，稳定与巩固社会的基础具有重大意义。
　　（三）律师取证权及法官释明权
　　我国民事诉讼法在学习西方的时候，并没有赋予律师以广泛的调查取证权，当然， 考虑到当初我国律师队伍人员素质参差不齐的前提下，这一做法确实有其一定程度的合理性。但随着法制建设的逐步推进，我国律师队伍人员素质已取得了很大提高，赋予律师一定的调查取证权的呼声日益高涨。现实司法实践中，律师很难向有关国家机关、社会团体、事业单位直接进行调查取证，大多数部门会将律师拒之门外，有的还会拿出相应的红头文件。目前，除工商行政管理局等少数国家机关直接接待律师的调查取证要求之外，而其他公安、银行、税务等部分一般不受理律师的调查取证。为此， 笔者建议，应赋予律师队伍以一定范围的调查取证权利，并在实务中保障好律师的调查取证权，如此，才能更好地维护社会的和谐。
　　此外，除强化律师调查取证的权利外，在民事诉讼的证据收集过程中，法官亦应行使释明权以指导当事人收集证据：（1）法院具有告知当事人收集证据的释明义务。在当事人把起诉状提交法院后，法院有义务告知当事人收集和提供证据，并告知其如果不积极收集和提供证据，将会承担的不利法律后果。（2）法官具有对证据能力给予释明的义务。法官通过对证据能力的充分释明，可以减少当事人收集证据的盲目性，促使其重点收集具有较强证明力的证据。（3）法官具有告知当事人补充证据的义务。在诉讼中，如果法官认为当事人提供的证据尚不能证明其诉讼主张时，应及时告知当事人补足证据，这样既可保障证据的充分性，又可提高当事人收集证据的效率。
　　这里需要明确两点：第一，法官的释明仅是补充性质的；其次，法官的释明只是指导性质的，并不具有强制性。
　　（四）完善法官对妨碍证据收集行为的制裁权
　　如前文所述，由于法官对当事人拒绝提供证据的处罚权不足，造成法官取证权的无法落实。德国的民事诉讼法规定：如法院依一方当事人申请提出证书命令而对方当事人不服从，法院可以认定申请人关于该证书的性质和内容的主张视为已得到证明。⑤日本在此方面的规定是：对不履行证据提供义务的证人、鉴定人、当事人，法院可处以罚款、拘留的民事以及刑事制裁措施；对案外第三人不服从提出文书命令的，法院可以对其处以20万日元以下罚款。⑥
　　故此，笔者认为有必要在借鉴德、日两国相的司法经验，建立健全我国的证明妨碍排除制度：不论是过失还是故意，不论在诉讼之前，还是诉讼中，如果发现有负证据提供义务的当事人、案外人不予作证，使得负有证明责任的当事人以及法官难以取得证明案件事实所需要的证据，法官都应对其适用民事诉讼强制措施。
　　[注释]
　　①肖建国著，《司法公正的基础》，载《中国司法审判论坛》第一卷，第36页。
　　②张卫平著，《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》，载《法学论坛，现在法学》，1999年第6期。
　　③张卫平著，《民事诉讼法》，法律出版社，2004年版，第59页。
　　④毕玉谦著，《民事证据原理与实务研究》，人民法院出版社，2003年版，第459-460页。
　　⑤参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》第427条。
　　⑥刘春梅著，《完善我国证据收集制度的若干思考——日本证据收集制度及其启示》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2001年第6期。
　　[作者简介]包秀露，浙江省乐清市人民法院。