摘要：在审理对象的形成和证据的提出层面实行辩论主义是我国民事司法改革的方向，但是在强调当事人自我责任的向时，也不应忽略法院的作用。如果过分限制法院依职权调查取证的权力，既不利于法院在诉讼中发现真实，也不利于充分保障当事人的程序权利与实体权利，可能造成诉讼能力薄弱者无法实现实体公正。从有利于发现真实、保护当事人合法权益、实现实体公正的角度考虑，有必要适当拓宽我国法院依职权调查取证的范围。
　　关键词：辩论主义；发现真实；职权取证
　　
　　一、法官深度介入调查取证引争议：问题的提出
　　
　　南京白下区法院的法官××深度介入一起富商遗产纠纷案件的调查取证引发了质疑和争议。法官深度介入当事人的调查取证，确实与我国“谁主张，谁举证”的法制理念发生冲突，这是否会动摇法官的中立地位并进而影响裁判的公正?我国传统上，为追求“客观真实”， 法院依职权收集证据的倾向比较严重。在司法改革后，强化当事人的举证责任、弱化法院依职权调查取证又得到了极端的强调，认为法官应依据当事人提交的证据追求“法律真实”。但在司法实践中，却常常出现“法律真实”和“客观真实”的冲突。在法律真实与客观真实出现冲突时，法官如何选择?在诉讼能力不平等的情况下，如果根据法律真实下裁判，如何实现裁判的可接受性?在一方当事人缺乏举证能力的情况下，完全依靠当事人举证能否确保裁判的公正?为了尽可能地实现法律真实与客观真实相符，在什么情况下，法官可以依职权调查取证?
　　在现代民事诉讼中，各国普遍遵循辩论主义的立法指导准则，由当事人承担收集和提出证据的责任。但将收集和提供证据的责任置于当事人，并不意味着法院在任何情况下对证据的收集均应采取消极无为的态度。法官严守中立虽然符合程序公正的要求，但很可能造成诉讼能力薄弱者无法实现实体公正。民事诉讼的目的是在发现真实的基础上保护当事人的合法权益，如果过分限制法院依职权调查取证的权力，既不利于法院在诉讼中发现真实，也不利于充分保障当事人的程序权利与实体权利。实际上在司法实务中，法院调查取证的案件数量也有由减到增的趋势，这在一定程度上既反映了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)执行以来法官依职权调查取证的态度变化，也反映出法官对实质公正的理解和重视程度在变化。本文拟从比较法的角度考察大陆法系各国关于法院依职权调查取证的规定，并试图从比较研究中寻找我国法院依职权调查取证制度改革的思路。
　　
　　二、法院依职权调查取证范围的缩小：我国的现状
　　
　　通过解读我国现行民事诉讼法可以发现，在大陆法系国家普遍实行辩论主义的领域，我国在立法上实行的却是职权探知主义。但是随着审判方式改革的深入，我国民事诉讼实践的发展呈现出转向辩论主义的趋势，尤其是最高人民法院《证据规定》的出台，在民事诉讼的实际运行体制中已经基本确立了辩论主义。其中典型的体现是我国法院依职权调查取证的范围已进一步缩小。我国《民事诉讼法》第64条规定的人民法院应当调查收集证据的情形有两种：一是当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，二是人民法院认为审理案件需要的证据。第二种情形是颇具灵活性的规定。为了明确法院调查取证的范围，最高法院于1992年7月颁布的《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》(以下称《适用意见》)中规定了三种情形：(1)人民法院需要鉴定、勘验的；(2)当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的；(3)人民法院认为应当由自己收集的其他证据。《证据规定》重新界定了“人民法院认为审理案件需要的证据的范围”，其一是“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”，其二是“涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项”。
　　从比较法的角度看，有关程序事项的职权调查是世界各国的通例；而对于有关争议事实的职权调查证据的范围，《证据规定》中关于法院依职权调查取证的权力的范围明显小于德国、法国和日本以及我国台湾地区民事诉讼法赋予法院依职权取证的范围。而且与原有的司法解释相比，法院针对实体争议事项依职权调查取证的范围大为缩减。按照原来的解释，法官可以主动决定进行鉴定、勘验，而依据新的解释，则必需等待当事人提出申请；在当事人提出的证据材料互相矛盾，法院难以对事实做出认定时，按照原来的解释，法官可依职权调查收集证据，收集不到证据再按照举证责任的归属做出裁判，而按照新的司法解释，难以认定即使案件事实真伪不明，法官应直接依据举证责任的规则，判决对该事实负担举证责任的一方当事人承担不利诉讼后果。
　　《证据规定》缩小法官依职权调查取证范围主要出于程序公正的考虑。程序公正很重要，有助于实体公正的实现。但程序公正不等同于实体公正，从遵守程序规则中也不能自动推导出裁判结果的正当性，诉讼不是纯粹的程序公正，判断诉讼是否公正不能仅仅以程序的标准来检验，“因为在诉讼中不允许一并且永远不应该忘记一那些更灵活、更聪明的当事人获胜，而应当是有理的一方获胜。诉讼不是足球比赛，法院也不是只重视游戏规则的遵守并在赛后给胜者颁奖一判决一的裁判。”如果过分强调“谁主张，谁举证”原则，法官只知道一味地依靠当事人举证来审判，而无视当事人的诉讼能力和证据背后隐藏的真正事实，这对法律知识匮乏、举证能力弱、请不起律师的当事人来说，实质上是一种机械的司法行为，不利于发现真实，可能造成诉讼能力薄弱者无法实现实体公正。虽然《证据规定》规定了当事人可以申请法院调查收集证据，但审判实践中，很多当事人或者没有申请，或者没有在法定的期限内申请法院调查证据，法院如果不主动调查相关证据就可能导致案件的错误处理。所以从有利于发现真实、保护当事人合法权益、实现实体公正的角度考虑，有必要重新检讨我国法院依职权调查取证的范围。
　　
　　三、禁止法院依职权调查取证的例外：古典辩论主义的修正
　　
　　大陆法系国家民事诉讼在审理对象的形成和证据的提出层面实行辩论主义。一般认为，辩论主义有三项基本内容：其一是直接决定法律效果发生或消灭的案件的主要事实须由当事人主张并出现在辩论中法院才能将其作为裁判的依据；其二是当事人诉讼上所作的自认一般具有拘束法院的效力，法院应当将当事人无争议的事实作为裁判的基础；其三为法院调查的证据只限于当事人提出申请的证据(禁止职权证据调查)。
　　古典辩论主义禁止法院依职权调查取证，当事人应对其主张的事实举证证明(自认的事实除外)，这是当事人自我责任之所在。当事人是否举证，对哪些事实举证法院都不得干涉， 不能依职权主动调查收集证据。这样虽然保障了当事人在事实资料收集中的平等，但这一平等是以“资力与能力对等的当事人在有能力的律师代理这一理想状况下”为前提，而这一前提在现实中难以实现，因为“自由主义的民事诉讼作为(被假定的)平等主体之间的竞争规则虚构了当事人机会平等和武器平等，而没有关注这些实际上是否能够实现。……法律所创设的单纯的形式上的平等不仅没有根除不正义、不自由、不人道和不平等，相反却在一定条件下增加了这些现象”对于不精通法律而又没有懂法律的人指点的当事人，特别是对于对方当事人有律师代理而自己本人诉讼的弱者而言，其权限及其对诉讼材料的支配根本就是“一个很容易伤害到其自身的武器。因为当事人不知道如何使用这些武器，所以当他希望运用这些武器成功地反驳对手时就常常会伤害到自己。”所以，如果完全按照古典辩论主义去理解，法官处于完全消极中立之地位而静观诉讼之动态发展，那么最终的胜负将取决于诉讼双方当事人的资力、法律知识、诉讼经验等因素。所谓的法官中立裁判也就可能堂而皇之地以形式公正牺牲了实体正义，不利于保护当事人的合法权益，终使诉讼成为弱肉强食的世界，也就是所谓的“诉讼达尔文主义”。
　　民事诉讼是当事人与法院共同作用的场，在强调当事人自我责任的同时，也不应忽略法院的作用，法院不仅通过行使诉讼指挥权推动程序的运行，在诉讼资料收集层面也要对当事人起协助作用，以弥补当事人诉讼能力的不足，求得当事人对审判过程与审判结果的理解与接纳。所以大陆法系各国在承认审理对象形成和证据提出方面实行辩论主义的同时，都或多或少地规定了法院依职权调查收集证据的例外情形，使得辩论主义中的第三项内容“禁止职权证据调查”并不那么绝对。
　　在德国，与在民事诉讼中占支配性地位的辩论主义(根据辩论主义，当事人应当对裁判的事实基础负责)相适应，原则上仅基于当事人的申请才可以收集证据，但是即便不考虑在其中根本不适用辩论主义而是适用职权探知主义的程序种类——尤其是家事案件，这一原则还是常常被突破，只要涉及堪验证据和鉴定人证据，涉及到讯问当事人以及在有限的范围内涉及到书证，法院也可依职权收集这些证据，但不是必须收集。但是对于最有实践意义的证据即人证，在辩论主义程序中仅得依申请才可以收集，确切地说，根据占统治地位的观点仅得依据负有证明责任的当事人申请。即在德国，除证人这类证据外，其他的证据方法均可不经当事人申请而由法官依职权调查收集，如法官可以命令当事人提出文书、物件，可以命令进行勘验、鉴定，可以依职权询问当事人。可以依职权调查公文书。
　　日本民事诉讼法以德国法为范本，在许多方面都留下了德国法的痕迹，法院的职权证据调查也是如此。二战前，依职权调查收集证据在很广泛的范围内得到承认，旧《民事诉讼法》第261条规定“当法院依据当事人申请的证据不能获得心证时或在法院认为存在着其他必要的情形下，可以依职权进行证据调查”。二战后受美国法影响而强调当事人主义，删除了许多具有职权主义性质的条文，依职权调查证据方面也得到大幅度削减。日本现行《民事诉讼法》关于法院职权调查证据的主要规定有：法院为了弄清诉讼关系，可以命令进行勘验或鉴定；法院认为必要时，可以委托官厅或公署、外国的官厅或公署，或者具有相当设备的法人进行鉴定；法院、受命法官或受托法官在勘验时，可以命令鉴定；法院可以委托官厅、公署、学校等进行必要的调查；法院可以依职权对当事人本人进行询问；法院为了弄清诉讼关系，可以使当事人提出其所持有的诉讼文书或者在诉讼中所引用过的文书及其他物件，可以依职权调查公文书。
　　法国新民事诉讼法不仅规定法官在其认为必要时可以亲自审查，亲自到现场进行勘验，有权命令鉴定，可依职权要求当事人出庭，询问当事人并可将询问笔录作为裁判的原始书证，还赋予法官为查明事实真相依职权传唤证人的权力。
　　我国台湾地区的民事诉讼法继受日本民事诉讼法，也以辩论主义作为指导原则，但其不仅允许法院为阐明诉讼关系，在必要时可委托机关、学校、商会等调查证据，命令进行鉴定和勘验，命令当事人提出各种书证，依职权调查的方法、习惯法和外国法，依职权讯问当事人，还授权法院在“不能依当事人声明之证据而获得心证，为发现真实之必要，得依职权调查取证”。当然依前项规定为调查时，应令当事人有陈述意见之机会。
　　当然，在以辩论主义为基调的大陆法系国家，法官的职权证据调查仅仅处于补充性的地位，作为与辩论主义下当事人提出证据相配套的证据获得手段，职权证据调查的范围是相当有限的，而且法院职权调查取证权的实际运用受到严格限制，而在实务中，大陆法系的法官更是非常节省地行使着这一权力。比如，在日本，这种职权证据调查在实务中很少进行，甚至有关职权探知的事项，也往往是法官通过行使释明权促使当事人举证。
　　
　　四、法院依职权调查取证范围的适当拓宽：我国的选择
　　
　　在民事诉讼中，解决争议的方案可区分为“好的”和“不好的”两种。好的方案是尽量查明争议事实，要求法官在努力查明事实真相的基础上做出裁判的方案，不好的方案则是允许法官基于对事实不完整或不可靠的认定做出不正确裁判的方案。如果未能查明有争议的案件事实，就无法期待法院适用实体法正确地解决纠纷。如果法官错误地认定了案件事实，则更加无法实现实体法的根本目的。所以并不是任何解决纠纷的方案都可以被认同和接受，而应当选择好的方案，只有好的方案才能够保证法院做出公正的判决。
　　“尽管在当事人主义支配下，查明案件事实必须的诉讼资料由当事人提供，法院也必须尊重当事人的这种权能。然而，由于当事人的能力或条件的限制，致使他们不能提出或说明自己的主张时，如果法院依然是袖手旁观、无动于衷的话，就会出现应胜诉者不能胜诉，而应败诉者却赢得了官司的可悲结局。这样的审判结果自然与国家设立民事诉讼的目的相违背，而且也是对公正、公平审判目标的讽刺。”由于不少当事人的文化水平低、法律知识贫乏，加之当事人本人进行诉讼、收集证据的外在环境差等原因，在我国的民事诉讼中，当事人，甚至律师，在收集证据时往往会遇到相当大的困难和阻力。如果严格按照《证据规定》来处理案件，将会使一些处于弱势地位的当事人因举证不能而败诉， 从而不利于保护当事人合法权益，有失公正，法院在证据缺失的情况下匆匆作出裁判，也会使法院的权威性和公信力大打折扣。为了使法院的裁判建立在发现真实的基础之上，鉴于我国的国情，有必要适当拓宽法院依职权调查取证的范围。
　　有人担心拓宽法院职权取证的范围会与我国强化当事人的举证责任弱化法院职权的司法改革的方向相冲突。也有人认为既然向当事人主义转变，那么法院就应当是消极中立的，应尽量少地行使职权。实际上，不论是采用哪种审判模式，法院的职权都是必不可少的，重要的是，这些职权是建立在辩论主义的基础上还是职权探知主义的基础上。只要我们坚持改革的方向，辩论主义就是必然的选择。在辩论主义的基础上，当事人是决定诉讼对象与诉讼发展方向的主导力量，法院在此基础上行使必要的职权，不仅具有正当性，也是必须的。关键是要处理好当事人举证与法院依职权取证之间的关系，合理界定法院依职权取证的范围，以便既能增强法官认知事实的能力，又不至于损害当事人程序主体性和法官的中立性。
　　根据我国的现实情况，综合前文的比较研究，为辩论主义设置一些例外是必要的，可以考虑从以下几个方面拓宽法院依职权调查证据的范围：
　　1、允许法官为了核实当事人提交的证据，在必要时可依职权调查取证
　　证据是形式和内容的统一，如果一方当事人提供了形式合法但内容不真实的证据，如不存在借款事实但却有当事人亲笔签名盖章的借条，另一方当事人却难以举证证明的情况下，如果法院在有条件通过职权调查以查明该证据是否真实的情况下不去主动查明当事人提交的此类证据，便以一方当事人提供的证据判决对方当事人败诉，就不能不认为法院未能充分地保障当事人行使收集证据的权利。所以应该允许法官为了核实当事人提交的证据，在必要时可依职权调查取证。
　　2、允许法官依职权决定鉴定、勘验
　　对于鉴定和勘验应当赋予法官依职权决定的权力，因为鉴定和勘验一般是针对当事人申请调查的物证、书证、视听资料进行的，对是否需要进行鉴定和勘验，法官通常比当事人更清楚、更有发言权，尤其是在当事人本人进行诉讼的场合。但勘验、鉴定还是以当事人申请为原则，当事人未申请时，法院可以依法进行释明，告知当事人应当申请鉴定和勘验。在当事人仍不提出申请时，法院可以依职权命令鉴定或勘验。
　　3、允许法官依职权决定询问当事人
　　当待证事实毫无证据或者经过证据调查法官仍然无法形成心证时，法官为查明案情，可以不经申请，采取询问当事人的方法来进一步获得证据，这样可以增加查明事实的可能性，减少或避免依证明责任下裁判，有利于发现真实，保护当事人的合法权益。
　　4、允许法官依职权询问证人
　　在有些民事案件中，证人证言往往是当事人可以用来证明其主张的唯一证据，如果证人拒绝作证，当事人无能为力。如果法官不能依职权传唤相关证人并听取他们的证言，显然不利于发现真实，无法实现裁判结果的可接受性。
　　另外可以考虑借鉴我国台湾的做法，规定法院在不能依当事人提出的证据获得心证时，为发现真实之必要，得依职权调查收集证据，但是对此必须有严格的限制，比如可以考虑首先应当由法官进行释明，启发当事人举证，只有经过释明当事人仍无法举证时，才可以依职权调查收集，同时给对方当事人陈述和补充举证的机会，以避免突袭裁判的发生。