国际法和国内法的关系，是国际法中的基础性问题，不仅在理论界争议不止，在实践中也屡引纷争。处理好两者的关系能规制和促进国际法的适用，解释和解决国际社会不断涌现的纠纷。 
　　一、一元论与二元论的理论与评价 
　　关于国际法与国内法的关系，先后出现一元论、二元论以及以该两种理论为基础的各种修订版本。一元论认为国内法和国际法是隶属于同一法律体系下，仅存在谁先谁后的关系。于是，在一元论的发展历程中，先后出现国内法优先说和国际法优先说。前者认为，国际法从属于国内法，国家的一切活动由国内法确定[1]。后者则相反的认为国际法起主导地位。 
　　二元论认为国际法和国内法是两个不同的法律体系，它们相互独立存在、互不关心[2]。在此基础上，菲茨莫里斯和卢梭发展出国际法与国内法平行说——讨论两种秩序孰优孰劣、孰更优先是没有意义的，每种秩序在各自的范围内运作，并在该领域中居最高地位。国际法需要通过转化等方式才能在国内使用[3]。 
　　上述理论都具有一定的合理性，但又难以反映当前复杂的国际社会关系。一元论在强调两者统一时，忽略国际法和国内法的区别，人为地在两者之间分出高低等级。国内法和国际法存在着本质差别，在法律主体、立法以及司法机制上都有所区分。试问一个是以国家强制力为保证，国家权力机关以统治者身份凌驾于调整对象之上而制定的游戏规则；一个是平等国家之间互相协商，讲究自觉遵守的游戏规则，怎可混同？而且笔者认为法律的优先性通常体现在新法优于旧法、特别法优于一般法上，或是在法的位阶上有类似于基本法和部分法之别，而国际法和国内法之间的关系明显不属于上述三种，于是优先级之论并不合适。 
　　二元论则片面强调国际法和国内法的区别，割裂了国际法与国内法在按自身逻辑发展的同时所存在的必然联系[4]。首先，国际法和国内法在内容上相互借鉴与渗透。比如：为了更好地执行国际法，国内立法部门会采用转化、纳入等方式，将国际法吸收进国内法；国际法的很多原则与规范来源于国内法，如国家主权平等、不干涉内政原则等。其次，两者在适用和具体实施上也有相互补充的功能。一份国际协议或条约制定后，在具体实施上， 往往需要国内法的配合，甚至需要国内多层立法机关的步步传达，最为典型的便是WTO。国内法的执行有时也需要国际法的支持，比如国际法和外交关系法。 
　　一元论和二元论都有其局限性，均没有很好地反映国际法和国内法两者的关系。但是笔者认为菲茨莫里斯关于两者在不同的场地内运行的观点是具有创制性意义的。不同场地标志着国际法和国内法的调整范围是不一致的，有各自的特点。只是，这两个场地不应当截然分开。 
　　二、两者关系讨论面临的新挑战 
　　一元论和二元论一个很重要的理论基础在于国家主权。即每个国家在缔结条约、决定转化和采纳国际法时都是以国家主权不受限制与侵害为限。可见，一直以来，国际法上的主权定向深深地影响着国际法的发展，包括国际法与国内法关系的认定。 
　　在国际间交往越来越频繁、各种国际间组织越来越活跃、国际社会和国内社会联系越来越密切的情况下，两者的关系越发复杂。主要体现在以下两个方面。 
　　（一）国际领土边界的模糊：来自全球化的冲击 
　　所谓全球化，即国与国之间在政治、经济贸易上互相依存[5]。当前最突出的表现就是，移民、通信、疾病、信息、知识、技术和资金等要素跨越国家领土边界而自由流动。通常来说，我们对主权的界定是建立在领土之上的，但是现在很多学者提出超越边界、超领土等，不少地区和城市纷纷提出“超越边界的治理”[6]。而且这种超越并非仅指领土，还可以辐射到与领土相关的很多问题，于是，国际领土边界变得日益模糊，坚持主权以及不干涉内政等原则都面临挑战。 
　　法律全球化的发展趋势对国际法和国内法关系的传统学说构成更深层次的冲击。每个国家都会基于本民族和本国特点制定法律，完成由简单到复杂的历史进程[7]。法律不仅在纵向继承与发展，在同时段跨空间内也存在学习与创新，即法律移植与法律输出[8]。任何国家都不是孤立的，制度与法律亦然，法律从一个地区转移到另一个地区是能动与创造的过程，而且这种选择过程通常是取其精华去其糟粕再结合本国国情后的创新，类似于经济学上说的后发优势。对于法律制度不健全的国家，很多都是直接挪用发达法治国家的法律，使得部分国家间法律趋同，各冲突规范趋同，司法矛盾相应弱化，在国际条约和习惯上更容易达成一致。 
　　全球化发展带来的国际间关系的相互依赖性增强，同时随着国际社会组织化进程的加快，主权国家加入政府间国际组织，一方面，本身就意味着国家对于其内部管辖事项的某种主动让步，另一方面，国家基于国际合作的需要以及国际组织为了切实履行其宗旨的考虑，国际组织也越来越倾向于主动介入成员国内部管辖事项。 
　　全球化趋势下，国际领土边界变得模糊，法律界限、贸易界限都不再像以前一般清晰，国内法和国际法之间纵横交错也增多，两者的关系变得更加复杂。 
　　（二）人权问题重要性提升 
　　一直以来，主权都是国家和民族的象征。主权意味着对外是独立的，也意味着对内是最高权力[9]。国际法上的主权定向有着深厚的历史意义，只是在战争的惨痛教训后，《联合国宪章》中划时代地提出人权，1948年，联合国大会通过《世界人权宣言》，成为世界历史上首个关于人权的专门性国际文件；1966年，联合国制定《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》，将人权宣言提出的各项权利具体化。迄今，有关人权问题的文件逐日增多，以保护人权为主要任务的国际组织也在增多，人权问题已全面进军国际法领域。
　注入人权因素后的国际法在很多方面发展变化。首先，很多以人权为导向的规则、组织机构等发展壮大，加大保护和监督力度。其次，随着大量保护人权的公约的出现，个人在某种意义上成为国际法主体资格，大量实体人权法条款赋予个人的各种权利和程序，比如人权法赋予个人在国际人权法庭的出庭权[10]。再次，法律的完善保证了个人在全世界范围内参与经济、政治、文化等诸多领域的自由活动权。更重要的是，针对某些严重违反人权的情况，如灭绝种族、种族隔离等，国际公约规定了严厉的惩治措施。如《防止及惩治灭绝种族罪公约》规定“灭绝种族行为，不论发生于平时或战时，均系国际法上的一种罪行”[11]。并成立国际刑事法庭以及一些临时性国际刑庭，旨在以强制力保障国际公约中有关人权保障内容的实施，以刑罚手段威慑和惩罚国家或者个人践踏人权之行为，最终实现每个人的基本权利。 
　　根据国际公约，缔约国都有义务尊重人权，如果某个国家发生严重侵犯人权而构成国际法上的罪行行为，国际社会有责任采取强制行动。在传统国际法上，一国如何对待公民，是国内法的事；但今天，如果歧视黑人、如果用战斗机扫射国民，那么就会把自己推到风口浪尖，接受国际社会和别国的审判。有了一系列人权法和人权组织的保障，人权问题迈入了国内法管辖和国际法管辖的交界地带。 
　　同时，当一国境内发生诸如环境污染问题、难民问题、内战问题时，这些事项开始自然属于该国的内部管辖事项。然而，这些问题一旦溢出国境，进而对其他国家或整个国际社会产生严重后果，则该国内管辖事项就有可能演变成为“国际事项”，这些事项或者成为国际组织共同关注和管辖的事项，或者成为与其他国家共同管辖的事项。 
　　在全球化的背景下，国内事务和国际事务的互动性增强， 以人权为典型的很多问题既是国内法问题又是国际法问题，两者交叉重叠部分增多。 
　　如果以国内国际上存在的各种法律关系为母集，那么调整国内法律关系的国内法与调整国家与国家之间关系的国际法就是相应的两个子集。曾经，这两个子集各自管辖；随着国际社会关系的复杂化，两者出现交集，灰色地带日益明显。一味强调两者区别和联系的一元论和二元论已经不再完全适用。 
　　首先，我们要承认国内法和国际法管辖范围的区别，两者的调整对象、调整的法律关系都是不同的。某个人杀了自己的丈夫，就是国内法的事，不用到国际刑庭；某国军用飞机在别国领空盘旋数日，就得依国际条约或习惯法。 
　　其次，明确国内法和国际法存在交叉部分，比如人权、环境、核试验等问题。这种交叉并非完全混合，是有界限的。比如一些国家的经济政策，看似有违人权法中的平等原则，却是政府的政策安排，属国内法管辖；但若如大规模扫射国民，或者有类似种族歧视、种族灭绝等严重侵犯人权行为，那其他国家、联合国等国际组织依据国际人权法等国际条约对其进行声讨或必要时采取制约措施就是合理的。人权问题是国际管辖还是国内管辖是依严重程度划分的，不可一概而论。更不能片面主张“人权压主权”，否则将助长强国政治借由肆意干涉弱小国家发展。 
　　国内法、国际法是调整社会生活的规则，两者的关系不会一成不变。在保持各自特点的同时，由于社会生活外部性增强、国与国之间交流影响增多，其交叉部分会越来越多。对于交叉部分笔者认为当以国际条约和习惯法为判断依据，如果事情的严重程度足以上升到需由国际组织、其他国家插手，则可以演变为“国际事项”；否则，绝对不可成为别国干涉他国内政的依据。