浅议律师在侦查阶段的调查取证权

　　摘要：律师的调查取证权是保障犯罪嫌疑人合法权益的最基本也是最重要的程序性权利之一，本文将从2012年刑事诉讼法修改的角度出发，就律师能否有效地行使调查取证权展开论述，并分析国外关于侦查阶段律师调查取证权的立法规定，借鉴其有益的精神和价值，为我国刑事诉讼法的完善，明确规定律师在侦查阶段的调查取证权，更好的保障犯罪嫌疑人以及被告人的权利提供一些参考。 
　　关键词：辩护律师；调查取证；人权保障 
　　一、我国在侦查阶段有关律师调查取证权的规定 
　　律师的调查取证权有广义和狭义之分，广义的律师的调查取证权包含了三个方面的内容，即律师自行收集证据的权利；申请国家相关机关调取、收集证据和申请相关证人出庭作证的权利；还包括会见犯罪嫌疑人被告人查阅案卷材料等所有涉及证据材料的权利。狭义的律师的调取证据权仅仅指的是律师自行调取证据的权利。[1]自行调查取证是辩护律师调查取证的核心组成部分。侦查阶段的侦察任务具有实效性，但很多错误审判的恶果就是结在了侦查阶段的病枝上，因此，规范辩护律师在侦查阶段的调查取证权对于保障人权具有十分积极的意义。 
　　新刑诉法的出台引发学界对侦查阶段辩护律师调查取证权问题的讨论，许多学者认为从新刑诉法看来，辩护律师在侦查阶段是否享有调查取证权，是一个似是而非的问题。刑事侦查程序是整个刑事诉讼活动的开始，在这个阶段，犯罪嫌疑人的辩护律师尤为重要，作为控辩双方的权利也是此消彼长，为了司法的公平公正，法学家们非常重视刑事侦查阶段中的犯罪控制功能，随着诉讼制度的不断发展，加强犯罪程序中的犯罪嫌疑人的人权保障，提高辩护律师在侦查程序中的诉讼地位，完善辩护律师在侦查阶段的权利已成为司法改革的趋势。2012年我国最新的刑事诉讼法修正案很重要的一条是将“尊重和保障人权”写入刑事诉讼法，同时在律师的权力配置方面发生了很大变化，其第33条第一款规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。”[2]这一规定表明，在侦查阶段犯罪嫌疑人委托的律师具有“辩护人”的地位，是“辩护律师”。同时，该法第41条规定：“辩护律师经个人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请、人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”[3]如此来看，刑事诉讼法自侦查阶段开始就赋予了辩护律师调查取证的权利，这是我国立法上的一大突破。 
　　虽然我国12年新的刑事诉讼法给予了律师在侦查阶段一定的调查取证权，但是应当看到的是在现实生活中，“会见难”“阅卷难”“调查取证难”依然是困扰律师们的难题。从上文我们得知我国现行法律规定了辩护律师在侦查阶段的调查取证权，但《刑事诉讼法》第41条恰恰又规定了“辩护律师经个人或者其他有关单位和个人同意”，才可以向他们收集与本案有关的材料，这使得律师的调查取证权显得苍白无力，而且名不正言不顺，相比起公检法三机关的调查取证权，律师的调查取证权明显缺乏有力的法律保障。 
　　二、关于国外律师在侦查阶段调查取证权的研究 
　　为了实现程序正义意义上的平等对抗，英美法系国家必然性的将调查取证权赋予了犯罪嫌疑人的律师，欧洲各国也普遍性的规定了这一权利，而大陆法系国家也部分的规定了律师在侦查阶段享有调查取证权，只是缺乏必要的法律支撑。 
　　（一）英国在现行的司法制度中，英国辩护律师介入刑事诉讼活动的各个方面，包括在侦查阶段，具体表现在1、辩护律师必须在犯罪嫌疑人被羁押24小时内介入；2、辩护律师必须在侦查机关审讯犯罪嫌疑人过程中自始至终在场，体现了辩护律师的讯问在场权；3、辩护律师有秘密会见见犯罪嫌疑人，且在会见时不被他人干扰的权利；4、辩护律师享有帮助犯罪嫌疑人申请保释的权利；5、辩护律师可以针对犯罪嫌疑人在羁押时被警察侵犯人身权利的行为，通过行政诉讼先状告警察，再由法官审查羁押、审讯程序的合法性，并且在行政诉讼完结之后再进行刑事案件的审理。 
　　（二）美国《宪法》规定了犯罪嫌疑人在所有的刑事诉讼活动中，都享有得到辩护律师帮助的权利。美国的辩护律师在侦查阶段享有广泛的诉讼权利，包括调查、传讯、讯问等等。在侦查阶段律师的调查取证权方面，律师享有较为自由的调查取证权，可以自己调查也可以雇用私人侦探独立调查。关于阅卷权，英国律师往往是在司法实践中通过证据开示制度来保障律师的阅卷权，为辩方提供平等独立的法律地位与司法机关进行对抗是源于英国抗辩式诉讼模式的基本要求。[4] 
　　（三）与英美法系国家相比，《德国刑事诉讼法典规定》，犯罪嫌疑人可以在其被羁押期间内，除涉嫌恐怖犯罪案件的，都允许与其辩护人进行书面和口头的交流，但是犯罪嫌疑人和辩护人之间的谈话严禁被侦查机关控制，在刑事侦查程序中，只有司法调查过程中律师才享有在场权，而侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时辩护律师并没有被赋予在场权，同时，在侦查阶段律师的会见权也具有较为完善的法律保障，是完全不受司法监督的。但作为一般的大陆法系国家，实行的是纠问式诉讼模式，侦查机关占据相对主动的位置，所以就导致辩护律师在侦查阶段的权利小了很多。[5] 
　　（四）日本的刑事司法制度具有大陆法系和英美法系的双重色彩。日本的辩护律师在刑事侦查阶段中的诉讼权利分为代理权和固有权两个部分，实质上，日本的辩护律师具有代理人和权益保护人的双重身份，他们不仅是犯罪嫌疑人的诉讼代理人，同时也是犯罪嫌疑人的权利保护人，担负着代理和保护的双重职能。关于律师在侦查阶段的调查取证权，尽管法律没有规定其享有强制措施权，但律师可以申请法官调查取证，同时律师可以阅卷，经法官许可还可以抄录。日本律师在侦查阶段局域调查取证权和阅卷权，但是没有规定律师在侦查阶段的讯问在场权。日本律师在侦查阶段权利享有仍存在着一些不足，但很多方面还是比较成熟，是值得我们学习借鉴的。
　三、我国律师在行使侦查阶段调查取证权过程中存在的问题 
　　由于公检法机关倾向于将律师搜集来的证据视为“无关紧要的”并且律师调查取证的权利受到《刑事诉讼法》第42条和《刑法》第306条和第307条的限制。[6]因此，律师在调查取证过程中面对较多问题。 
　　首先，辩护律师具有潜在的职业风险。在现实中辩护律师因调查取证受到侦查机关的阻扰、威胁、报复甚至刑事追究的情况已屡见不鲜，同时，律师在调查取证环节极其容易成为当事人用以指控辩护律师换取立功的筹码，现实中已有不少发生当事人反目指控辩护律师的案例所在，因此出于安全考虑许多辩护律师选择不去调查取证。 
　　其次，辩护律师调查取证阻碍重重。虽然辩护律师制度设立已有很多年，但是辩护律师在公安机关面前仍然势单力薄。虽然《刑事诉讼法》有几个法律条文增加了辩护律师的权利，但在短期时间内，公安机关对律师在调查取证时的掣肘状况仍然无法很快转变。 
　　再次，辩护律师调查能力有限。我国并没有确立私人侦探制度，辩护律师调查取证也比较难以借助外力帮忙。此外，辩护律师调查取证是不具有强制力的，侦查机关的阻挠，当事人有时会不配合，种种情况都会加大律师调查取证的难度。 
　　四、关于完善我国关于律师在侦查阶段的调查取证权的几点建议 
　　综观以上国内外有关在侦查阶段律师的调查取证权的规定，结合我国司法实践中，尤其是新刑诉法颁布以后律师在侦查阶段调查取证方面面临的问题，应该在《律师法》和《刑事诉讼法》中作出明确的规定，律师在侦查阶段可以拥有类似于公检法机关的具有强制力保证的调查取证权，而且律师在侦查阶段还应该有申请调查取证权和申请证据保护权，即辩护律师在向有关单位或人员进行合法的调查取证时，若遇到不合理的待遇可以请求法院予以协助，法院应当受理和配合，这样才可以更有力的同侦查机关进行平等对抗，同时也使犯罪嫌疑人的合法权利得到最大限度的保障。[7] 
　　我认为有几点建议可以有助于完善我国在律师侦查阶段的调查取证权：首先，确立以律师调查取证和申请侦查机关取证并行，申请检察机关或法院保障的调查取证方式。其次，在立法上应当规定律师享有自行调查取证的权利，但不得采用强制性或其他法律限制的方法，因为律师如果没有调查取证权，就难以及时有效的调查取证。此外，应当赋予律师与犯罪嫌疑人完全的会见权和通信自由，包括一定范围的在场权，以保证律师对程序案件事实的调查取证权。在我国，律师没有严格意义上的在场权，但应该大力提倡赋予律师较广泛的在场权，取消“律师会见在押的嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”的立法规定。在采取强制性侦查行为而涉及公民人身权、财产权等基本权利时，侦查机关应当承担通知当事人律师有在场权的义务。最后我国立法已有规定律师有代理申诉、控告的权利，应该赋予律师享有程序性调查取证的权利，立法应当进一步规定，律师有针对侦查机关违法行为的调查取证权，有权申请侦查机关取消违法行为，向检察机关反映情况等。 
　　综上所述，我国辩护律师在侦查阶段享有权利的现行法律规定重视权利表现，忽略权利突破，借鉴世界各国的立法，确立律师在侦查阶段中辩护人的诉讼地位，实际上就是要从立法上赋予辩护律师在侦查阶段享有真正意义上的辩护权，这也直接影响到是否能够真正保障犯罪嫌疑人的人权。充分发挥辩护律师的辩护职能是实现我国刑事诉讼民主化和科学化的关键，所以律师在侦查阶段的调查取证权必须在刑事诉讼法中进行更加明确的规定。