案例：日前，我院受理了3件恶意透支型信用卡诈骗案，3名犯罪嫌疑人因涉嫌信用卡诈骗罪被依法批准逮捕。该3名犯罪嫌疑人均在无还款能力的情况下，先后向本市多家银行申领了多张信用卡，尔后持卡大肆透支消费、取现，经银行多次催收，仍拒不归还。其中，犯罪嫌疑人戴其衡于2003年至2007年间，先后在6家银行申领了7张信用卡，至案发尚有本金6万余元未归还；犯罪嫌疑人谢荣于2007年3月至2008年6月间，先后在6家银行申领了8张信用卡，至案发尚有本金5万余元未归还；犯罪嫌疑人陈慧毅于2007年12月至2008年4月间，先后在6家银行申领了7张信用卡，至案发尚有本金4万余元未归还。①
　　这是上海市某检察院官方网站上的一则新闻，类似这样的案例或以新闻，或以其他方式出现，近年来屡见不鲜。上述案例是一个典型的信用卡透支案件，持卡人是以信用卡诈骗罪被提起公诉。2009年随着最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的生效实施，类似案件均以信用卡诈骗罪被追究刑事责任。
　　解决一个案件的首要问题，是对案件进行定性。定性问题，就是正确分析行为人的行为性质，才能在此基础上课以准确的法律责任。定性错误，案件得不到正确处理，对于违法行为人、受害人而言，都可能有失公平，从而有损法律的严肃性，更不能维持良好的社会秩序。本文认为，目前信用卡透支行为信用卡透支有多种类型。本文仅讨论持卡人以真实身份和信息向银行申领信用卡后，透支金额未及时还本付息这一类。在定性上出现偏差，其法律责任应认定为违约而非犯罪，透支人应承担违约责任而非刑事责任。本文拟从违约责任与刑事责任的区别入手，分析该类行为的定性问题。
　　一、违约责任与刑事责任的比较分析
　　（一）两种法律责任功能的比较分析
　　对于何为法律责任在理论上几乎无法形成通说。学者对法律责任的定义有很多，主要有义务说、后果说、处罚说、责任能力说及法律地位说等。但是，法律责任的功能则没有什么争议，那就是：惩罚、救济和预防。在实现不同功能的背后，是源于对不同行为课以相应法律责任的必要性。另一个不争的结论是，不论违约行为还是犯罪行为均应承担相应的法律责任，并且，承担的法律责任应与其实施的行为相当。不同的法律责任凸显出不同的功能：刑事责任主要是惩罚性责任，而民事责任主要是补偿性责任。法律责任轻重的标准有二：一是报复。基于此，行为的社会危害程度以及主观恶性等因素，影响并决定了对其课以责任轻重的标准。一般认为，社会危害程度高、主观恶性较大的犯罪行为，承担的责任就重，而社会危害程度轻、主观恶性小的违约行为承担的责任就轻。有人认为多数违约行为社会危害性很小，一般仅影响到合同对方当事人的个人财产利益，仅令其承担损害赔偿的财产责任就足以弥补损失，从复仇角度来看，实在没有必要实施限制甚至剥夺人身自由的惩罚。二是防止再犯。正如哈耶克所说：“课以责任的正当理由，因此是以这样的假设为基础的，即这种做法会对人们在将来采取的行动产生影响；它旨在告知人们在未来的类似情形中采取行动时所应当考虑的各种因素。”\[1\]因此对于犯罪行为应给予较重的法律责任。
　　通说认为，民事责任是指“民事主体因违反合同或者不履行其他民事义务所应承担的民事法律后果。”\[2\]554根据《合同法》第107条的规定，违约责任是民事责任的一种，是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应当承担的继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等民事法律后果。因此民事责任的主要功能在于通过恢复受害人的利益，实现其救济的功能，基本没有惩罚作用，通过令对方承担民事责任而达到预防违约的功能也很不明显。“所谓刑事责任,是指实施犯罪行为的人应当承担的人民法院依照刑事法律对其犯罪行为及其本人所作的否定性评价和谴责。”\[3\]因此刑事责任的作用就在于通过警察、法庭、监狱等强大的国家机器，惩罚犯罪人，并实现其预防功能。
　　由于两者功能的不同，动用的国家力量和成本显然有着很大的区别。民事责任（包括违约责任）的司法成本低而刑事责任的司法成本高。对于只涉及当事人利益、社会危害程度低的违约行为，承担民事责任足以弥补受害人的损失，就不应处以刑责，否则就是浪费国家的司法力量。而社会危害程度高的犯罪行为，应课以刑事责任，以维持良好的社会秩序。
　　（二）行为构成要件的比较
　　违约责任的构成要件包括违约行为和主观过错。犯罪行为的构成要件包括主体、主观方面、客体、客观方面。二者在构成要件方面的重大区别表现在行为的客观方面和行为人的主观心态两个方面。
　　1.客观方面。违约责任中的违约行为，是指合同当事人不履行或者不适当履行合同义务的客观事实。违约行为是构成违约责任的首要条件。无违约行为即无违约责任。违约行为的形态主要包括不履行合同义务和不适当履行两种，不管哪种形态的违约行为，都是对合同义务的违反，必然导致对合同债权的侵害。
　　我国刑法明确规定一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。因此，在判断一个行为是否犯罪时，考察的核心就是行为是否具有社会危害性及其危害程度。对于社会危害性小的违法行为，通常是课以行政责任或民事责任。只有那些社会危害性达到相当程度的行为，才会动用刑罚加以制裁。一个行为的社会危害性大小，不但是罪与非罪的核心标准，同时也决定该犯罪行为的法定刑轻重。
　　在客观方面，违约责任主要考虑合同相对人的利益；刑事责任更多的在于维护社会整体利益。
　　2．主观过错。归责原则是确定违约当事人民事责任的法律原则，它是确定行为人所应承担的民事责任的根据和标准。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”可见我国采用的违约责任归责原则主要是严格责任原则。严格责任是指一方当事人不履行或者不适当履行合同义务给另一方当事人造成损害，就应当承担违约责任。\[2\]560比如持卡人透支信用卡，不管持卡人出于何种原因超过透支金额或者透支期限，持卡人主观上有无过错，均应因违约而承担相应的责任，包括发卡银行因此而受到的损失。王利明在《民法》（中国人民大学出版社2010年7月版，第560页）一书中同时提出，《合同法》总则虽然就违约责任的归责原则实行严格责任，但是过错责任亦散见于分则之中，如《合同法》第265条规定：“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”此处的“保管不善”即为保管人的过错。如果保管人善尽保管之义务则无过错，就不承担损害赔偿的违约责任。违约责任的过错通常采用推定的方法加以证明，受害人并不承担举证责任。
　　我国刑法规定，行为构成犯罪的要件之一是行为人在主观上有罪过，包括故意和过失：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。如果行为人主观上没有过失，行为在客观上虽然造成了损害结果，是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。
　　上述不同构成要件的区别在于，合同法的基本原则在于“合同必须履行”，弥补受害人损失，至于违约行为人的主观恶性和损害后果的大小之间没有必然的数量上的比例关系。而刑法的目的在于矫治犯罪，保护社会免受同一罪犯的再次侵害，因此必须具体地探究每个罪犯的犯罪动机、犯罪时的心理状态，以确定相应的责任以及具体承担责任的方式，达到防止再犯的目的。
　　（三）责任形态的区别
　　违约责任以弥补受害人所遭受损失为目的，属于补偿性责任，所以违约责任主要是一种财产责任。根据《民法通则》和《合同法》的规定，违约方应承担的责任主要包括：继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等。刑事法律责任的惩罚功能和预防功能，主要通过限制或剥夺人身自由来实现，包括：主刑管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑，附加刑罚金、剥夺政治权利、没收财产。
　　两种法律责任形态的不同，给当事人的后果带来很大差别。一方面，民事责任的特点之一就是一方面能给违法行为人造成一定的经济负担，另一方面又可以剥夺行为人所得到的非法利益。如果仅重视刑事责任就很难达到这样的效果。从另一方面来说，在中国，对于违法行为人来说，课以刑事责任还有一个看不见的后果，那就是在以后的人生道路上，其往往会因为曾经接受过刑事制裁而在就业，甚至婚姻、日常生活等方面遭遇很多困惑、歧视和限制。
　　一般认为，法律部门的划分，是以法律调整对象以及方法的不同为标准。正因为民法（包括合同法）、刑法调整不同的法律关系，才会将行为人的法律责任分别认定为违约责任和刑事责任而令其承担不同的法律后果。如上文分析，违约行为与犯罪行为之间是有界限的，正确把握好这一界限，才能正确司法。
　　二、信用卡透支不宜入罪的分析
　　（一）必须分析银行和持卡人之间的法律关系
　　《银行卡业务管理办法》（银发〔1999〕17号）第6条规定：“信用卡按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡、准贷记卡两类。贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡。准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金，当备用金帐户余额不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。”可见，信用卡具有信用消费、转账结算、存取现金等功能。它具有以下特点：先消费后还款，享有免息缴款期，并设有最低还款额，客户出现透支可自主分期还款。《银行卡业务管理办法》第七章具体规定了发卡行和持卡人的权利和义务。从信用卡各方当事人之间的关系来看，发卡银行与持卡人之间形成合同关系。在银行卡业务中，当事人之间的法律关系主要是通过签订合同的方式来调整。当事人应该承担的法律义务也大都通过合同固定下来成为合同义务。信用卡与一般借记卡的主要区别就在于信用卡有透支功能，透支功能也成为持卡人办理信用卡的主要目的。信用卡透支，“是一个会计科目,编号1322，本科目核算办理信用卡业务中，持卡人消费或取现所形成的透支款项。”参见百度百科http://baike.baidu.com/view/938418.html.此处“信用卡透支”为规定金额和时间范围内的透支。由此可以看出，持卡人透支款项，就是向银行借款，并且允许在一定期限内免息，超过借款期限的，加收利息。信用卡持卡人透支信用卡为合同权利，只有在持卡人超额透支的情况下构成违约，应承担相应的违约责任，责任的承担方式主要应为履行给付义务、支付利息等。
　（二）刑罚手段解决违约纠纷过于严厉
　　如前文所述，刑罚针对的是社会危害性大的行为。那么，我国金融刑事立法的处罚对象应该是那些严重危害金融市场秩序的行为，情节显著轻微、危害不大的行为则只构成金融违法。刑法对行为社会危害性的判断常常通过“情节严重”、“后果严重”或“数额较大”等描述来表达。对于某些行为而言，如果没有达到情节严重或数额较大的程度也予以犯罪化，则会显得过于严苛。\[4\]《解释》第6条规定对于金额在1万元以上的信用卡透支行为就予以刑罚制裁，显然过于严厉。
　　较之于信用证诈骗罪、集资诈骗罪，甚至于使用伪造、作废的信用卡和冒用他人的信用卡进行诈骗的犯罪而言，信用卡透支行为的主观恶性、透支金额、对金融秩序的影响等，都要轻微得多，这就决定了它的社会危害程度很小。本文认为，以刑罚的方式进行处理，过于严苛。
　　在银行和持卡人之间，通过发放信用卡建立一种借款合同关系。信用卡作为商业银行的一项风险业务，发卡行既经营之，则应承担风险后果，不能以持卡人透支数额多寡作为罪与非罪的界限；如果持卡人违反协议，超限额或期限透支，乃至不足或不能偿还信贷资金，也只能按持卡人违约或侵权处理，不能滥用刑罚手段。而且，对持卡人的恶意透支行为，发卡行在追索、催讨不见效后，完全有权在合同期满前对持卡人实行销户，单方面终止双方间的信用卡合同使用关系。\[5\]德国最高法院曾经认为，滥用信用卡的行为是诈骗，然而，只要信用卡不是通过诈骗取得，那么，滥用信用卡的行为就不受刑罚处罚，因为信用机构在发放信用卡时与信用卡使用人签定的合同中，都有允许透支的协议，违反协议要承担民事责任，刑法对此不应再进行干预。\[6\]
　　（三）现行法律规定中透支型信用卡诈骗罪的界限不清
　　根据《刑法》第196条和《解释》的规定，仅“恶意透支”才构成透支型信用卡诈骗罪，“恶意透支”要以“非法占有为目的”。《解释》第6条规定：持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第196条规定的“恶意透支”。有以下情形之一的，应当认定为刑法第196条第2款规定的“以非法占有为目的”：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。综合分析《解释》中六种以非法占有为目的的行为，均为不能返还银行投资款项的客观原因，因为无论是“明知没有还款能力而大量透支……肆意挥霍透支的资金”，还是“透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的……使用透支的资金进行违法犯罪活动的”的认定，都必须是“无法归还”。主观“恶意”与“善意”就在于结果而已。换言之，如果持卡人可以返还透支款的话，就不会构成以非法占有为目的，也就不是“恶意”。因此该规定陷入逻辑错误，即：恶意透支就是以非法占有为目的本身，更明白一点表述就是到期不能返还银行透支款项就是以非法占有为目的，那么就构成“恶意透支”。这种唯以不具有确定性的“或然结果”为定性标准的理念恐怕是一种“事后价值倾向性评价”。\[7\]如前文所述，透支款就是持卡人向银行的借款，以此推论，如果不能返还借款就构罪的话，民间借款到期不能清偿的纠纷统统应该入罪。这当然是十分荒谬的。而第（五）项的规定更加无理，使用透支的资金进行违法犯罪活动的，不论是否归还都应按照所实施的违法犯罪行为追究相应的法律责任，而不是等到行为人逾期透支才令其担责。因此，按照司法解释，只要持卡人超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，就构成“恶意透支”，就应该承担刑事责任。倘若持卡人在透支时并无骗取的目的，但在透支后却因金融海啸等等不可控制的客观原因导致无法归还，这又如何与一开始就明知自己无法返还而透支进行区分呢·
　　先消费后还款是信用卡的基本功能，也是持卡人按照银行信用卡使用章程合法使用的一种合同交易行为。从法理的角度来讲，“透支”行为在行为发生之时是完全符合法律规定、也是为银行等金融机构所提倡鼓励的，不存在恶意、善意的界分。\[7\]最为关键的“ 恶意”与“善意”之间的界限不清，结果就是，只要是逾期不归还，达到数额1万元以上的最低标准，就应该按照信用卡诈骗罪处理。这就明显模糊了罪与非罪的界限。司法实践既难把握，而相信立法者们的初衷也并不在于此。
　　（四）刑罚处罚持卡人缺乏公正性
　　现有的金融犯罪刑事政策主要思路是希望通过增加罪名，加大刑罚力度的方式不断扩张金融犯罪圈，进而达到控制混乱的金融交易市场、强化交易规则的效果。\[8\]稍加注意不难发现,银行作为信用卡的一方当事人,在审核和发放信用卡的过程中对申请人的经济实力、信用程度、还款能力、信息真实与否等都缺乏足够的评估，没有对申请人偿付能力做全面、系统的调查,甚至有些银行违反银监会规定,仍将发卡数量与员工绩效挂钩,这才是导致信用卡坏账不断增加的主要根源。由双方当事人的共同过错产生的信用卡透支，应由双方当事人共同负担，但是一旦信用卡透支入罪，则就将双方共同过错产生的不利后果，全部由持卡人负担，实在不符合法律所追求的公平理念。同时，在信用卡出现超额透支情况下银行监管机制的缺失，也是导致透支款项无法追回的重要原因，如果将这一责任转嫁到持卡人身上，通过加重他们的法律责任进行补救，这样的法律制度显然缺乏正当性。从社会后果来看，上述案件中的违法行为人，不会因为追究其刑事责任而使其清偿能力得到提高，反而可能因为承担较重的刑事责任而怠于履行民事责任，是不利于金融秩序的安全的。
　　三、余论
　　如前所述，本文认为，对于信用卡透支，在刑事立法上不宜入罪。在目前信用卡恶意透支已经入罪的法律制度下，在刑事司法实践中，也应从严把握。
　　虽然，信用卡透支的民事责任理应通过《民法通则》、《合同法》等民事法律来解决，现实是，民法的相关规定，在刑事责任的强大影响下不堪一击。长期以来，我国在各种政策层面重国家、集体利益而相对忽略个体权益，反映到我国对于经济领域的立法，重刑事责任、行政责任，忽视民事法律、社会管理创新对社会的调解功能，片面理解和强调刑罚的功能，过于依赖刑法对社会关系的调整，其必然的后果就是对刑法功能的错位，从而导致刑法干预社会生活的过度和泛化。\[9\]市场经济是法治经济、契约经济，公权利固然重要，但我们应该更重视对私权利的保护。完善的民事责任制度对保护当事人的经济利益更有现实意义。而刑罚的过量适用则会带来一定的负作用，例如运作成本过高，窒息社会的活力等。我们要做的是，加强对信用卡发放过程中的事前审查和使用过程中的监督，规范整个市场的运作，仅仅通过犯罪化这个途径并不能从根本上解决信用卡的透支问题，在一定程度上反而会阻碍整个市场经济的繁荣和发展。必须提醒立法者们的是，刑法保护功能的过分扩张会带来负面后果。正如德国刑法学家耶林所言：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”