在治安行政执法中如何兼顾社会治安与婚姻家庭

　　婚姻家庭作为社会的基本构成单位，与社会治安有着密切的联系。婚姻家庭与社会治安的密切联系突出体现在婚姻家庭内发生的治安问题上。毫无疑问，在法律规范上恰当调整婚姻家庭与社会治安的关系，既有利于社会治安，也有利于婚姻家庭的美满和谐。而反映这一特征的法律规范有相当部分体现在治安行政法上，因此，正确治安行政执法必然要注意兼顾社会治安与婚姻家庭的关系，才能既维护社会治安又保护婚姻家庭。本文试以《治安管理处罚法》实施中的两个具体问题来谈谈如何在治安行政执法中兼顾社会治安与婚姻家庭。 
　　一、关于家庭暴力治安违法问题 
　　随着人类社会的发展，婚姻家庭的功能发生了很大的变化。与此同时，受各方面因素的影响，家庭成员之间的关系也变得更加微妙。从晚近婚姻家庭问题的表现可见，维系婚姻家庭的因素正变得更加脆弱，因此，婚姻家庭成员之间的相害行为也更加容易发生。婚姻家庭成员之间的相害行为既不利于婚姻家庭的美满幸福，也不利于社会治安，因此，治安行政法对婚姻家庭成员之间的治安违法问题也有了更多的干预。如1986年制定的《治安管理处罚条例》只规定“虐待家庭成员，受虐待人要求处理的”行为是违反治安管理行为。而2005年制定的《治安管理处罚法》就增加了“遗弃没有独立生活能力的被扶养人的”行为是违反治安管理行为。 
　　据国务院《中国妇女状况》白皮书披露，我国有家庭27亿个，离婚率为154%，即每年约有40多万个家庭解体，其中25%起因于家庭暴力。[1]家庭暴力已经成为当代中国主要社会问题之一。在婚姻家庭成员之间的各种治安违法行为中，家庭暴力是目前最主要的治安违法行为，因此，正确处理家庭暴力治安违法问题具有重要的现实意义。正确认定、处理家庭暴力治安违法行为，直接关系到婚姻家庭成员合法权益的保护问题，也关系到社会治安的维护问题。在治安行政执法中兼顾社会治安与婚姻家庭必须正确认定、处理家庭暴力治安违法行为。 
　　（一）家庭暴力治安违法行为的认定 
　　正确认定家庭暴力治安违法行为是正确处理家庭暴力治安违法问题的前提。在治安行政执法中，家庭暴力治安违法行为主要分为两种：一种是作为的家庭硬暴力，即《治安管理处罚法》第45条规定的“虐待家庭成员，被虐待人要求处理的”治安违法行为；另一种是不作为的家庭软暴力、冷暴力，即《治安管理处罚法》第45条规定的“遗弃没有独立生活能力的被扶养人的”治安违法行为。《公安部关于规范违反治安管理行为名称的意见》分别把这两种治安违法行为称为“虐待”行为和“遗弃”行为。 
　　1.“虐待”行为的认定。“虐待”行为是指对共同生活的家庭成员，经常以打骂、冻饿、禁闭、有病不治、强迫过度劳动或限制人身自由、凌辱人格等方法，从肉体上或精神上进行摧残迫害，被虐待人要求处理的治安违法行为。[2]129根据《治安管理处罚法》第45条的规定，构成“虐待”行为需要满足以下条件。 
　　（1）违法行为的主体是婚姻家庭成员。违法行为的主体必须是婚姻家庭成员，否则就不可能构成“虐待”行为。但在“虐待”案件中，违法行为的表现复杂多样，在实践中主要有以下两种情况较为特殊。 
　　第一，婚姻家庭成员关系成立或结束前后。在婚姻家庭成员关系依法成立或结束的前后，当事人之间发生的虐待行为是否以“虐待”行为认定，应当以婚姻家庭成员关系是否依法存在为前提，婚姻家庭成员关系存在就以“虐待”行为认定，否则以伤害、侮辱或其他违法行为认定。因此，恋爱期间发生的虐待行为、离婚后（可能尚居住在同一住所）发生的虐待行为、通奸期间发生的虐待行为、姘居期间发生的虐待行为、重婚成员间发生的虐待行为、收养关系存续期外发生的虐待行为都不能认定为“虐待”行为。但是，离婚手续办理期间发生的虐待行为、夫妻分居期间发生的虐待行为、丧偶或离异后再婚对象与原家庭成员之间发生的虐待行为、收养关系存续期间发生的虐待行为等都应当认定为“虐待”行为。若不能正确认定违法行为，就不能很好地保护婚姻家庭成员的合法权益，也不能很好地维护社会治安。第二，有非婚姻家庭成员参与的虐待行为。实践中，有些虐待行为发生时有非婚姻家庭成员的参与。此时的虐待行为是否以“虐待”行为认定要以行为人在虐待行为中所起的实际作用而定。若非婚姻家庭成员教唆、胁迫、诱骗婚姻家庭成员之间实施“虐待”行为，按照《治安管理处罚法》第17条的规定：“教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的，按照其教唆、胁迫、诱骗的行为处罚”，则非婚姻家庭成员的行为应当以“虐待”行为从重处罚。若婚姻家庭成员教唆、胁迫、诱骗的非婚姻家庭成员对其婚姻家庭成员进行虐待，非婚姻家庭成员的行为不能认定为“虐待”行为，该教唆、胁迫、诱骗的婚姻家庭成员的违法行为也不能认定为“虐待”行为。 
　　（2）违法行为的主观方面是故意。“虐待”行为人在实施“虐待”行为时的心理状态是违背行为对象的意愿，故意追求行为对象肉体、精神的痛苦。至于故意背后的动机则复杂多样，可能是逼迫配偶与自己离婚，也可能是重男轻女的思想所致等等。若不是违背行为对象的意愿，或者不是故意追求行为对象肉体、精神的痛苦，则不能构成“虐待”行为。因此，由于不良的受虐癖好而在婚姻家庭成员间发生的虐待行为不能认定为“虐待”行为。因教育方法简单粗暴或家庭矛盾而致的打骂行为，并非故意摧残家庭成员身心健康的行为，也不是“虐待”行为。 
　　（3）违法行为侵害的客体是复杂客体，包括婚姻家庭成员之间的平等权利和受“虐待”者的人身权利。　　（4）违法行为在客观上的表现是虐待。“虐待”行为在客观上的表现为：一是对行为对象进行肉体上与精神上的摧残、折磨与迫害。虐待的手段多种多样，如殴打、捆绑、针扎、火烫、体罚等肉体上的虐待和侮辱人格、咒骂、讽刺、不让参加社会活动等精神上的虐待；二是摧残、折磨必须具有经常性、一贯性的特点，偶然发生的行为不能认定为“虐待”；三是没有造成严重后果，如果造成严重后果则构成虐待罪；四是被虐待人要求处理的，如果被虐待人不要求处理的不能认定。 
　　2.“遗弃”行为的认定。“遗弃”行为是指对年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养的治安违法行为[2]130，根据《治安管理处罚法》第45条的规定，构成“遗弃”行为需要满足以下条件： 
　　（1）违法行为的主体是婚姻家庭成员。“遗弃”行为的主体是婚姻家庭中对没有独立生活能力的人负有扶养义务的人，包括受害人的长辈或晚辈、兄弟或姐妹、丈夫或妻子、养父母或养子女等。 
　　（2）违法行为的主观方面是故意。“遗弃”行为必须出于故意，过失不能成立“遗弃”。因此，无独立生活能力的家庭成员丢失、走失，负有扶养义务的人不承担“遗弃”的治安违法责任。 
　　（3）违法行为侵犯的直接客体是婚姻家庭成员在家庭中享有受扶养的权利，行为的侵害对象是因年龄、疾病等原因没有独立生活能力的被扶养人。 
　　（4）违法行为的客观表现是遗弃。“遗弃”行为在客观上表现为：一是对年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的家庭成员负有扶养义务；二是负有扶养义务却拒绝扶养，行为形式是不作为，即行为人有扶养义务，并且有能力履行此义务而不履行，若行为人无扶养能力则不构成“遗弃”行为；三是情节轻微，尚不够刑事处罚的行为。若情节恶劣构成遗弃罪。 
　　（二）家庭暴力治安违法行为的处理 
　　在正确认定家庭暴力治安违法行为的基础上，还必须正确处理家庭暴力治安违法行为才能切实在治安行政执法中兼顾社会治安与婚姻家庭。 
　　1.正确对家庭暴力治安违法行为量罚。对于“虐待”行为和“遗弃”行为，《治安管理处罚法》第45条规定，“处五日以下拘留或者警告”。《治安管理处罚法》对“虐待”行为和“遗弃”行为的处罚规定，是一种非常特别的处罚规定，因为“警告”属于申诫罚，是最轻的治安管理处罚方法，“拘留”属于自由罚，是最重的治安管理处罚方法。无论是在理论上还是在经验上，我们都承认“虐待”行为和“遗弃”行为的情节和社会危害有轻重的区别，而且情节和社会危害由轻到重的变化应当是连续的，而不是跳跃的，轻的情节和社会危害与道德调整的虐待、遗弃行为衔接，重的情节和危害与刑法调整的虐待罪和遗弃罪衔接。根据《治安管理处罚法》第5条规定的处罚与过错相当的原则，对“虐待”行为和“遗弃”行为的处罚规定应当也是“连续”的处罚规定，但是，实际上《治安管理处罚法》对“虐待”行为和“遗弃”行为的处罚规定却是“跳跃”的，只有最轻的“警告”和最重的“拘留”，而没有“中间”的罚款。原《治安管理处罚条例》对“虐待”行为的处罚是“十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”，是“连续”的处罚规定。为什么《治安管理处罚法》对“虐待”行为的处罚要从原来《治安管理处罚条例》“连续”的处罚规定改为“跳跃”的处罚规定？全国人大常委会关于《治安管理处罚法》的所有审议材料都没有说明这一变化的原因。笔者认为可能有以下几个原因：（1）立法失误，这种可能性很小，因为《治安管理处罚法》的制定经过了至少八年的仔细推敲论证；（2）没有可罚的财产，即婚姻家庭成员没有个人财产。这与我国的实际并不相符，我国的婚姻家庭成员有自己的个人财产；（3）婚姻家庭成员的个人财产不清晰，财产罚不能执行或执法成本过高。由于我国存款制度本身存在缺陷等原因，我国婚姻家庭成员的个人财产确实不够清晰，公安机关要查明公民个人有无财产或分清公民个人财产确实存在相当大的困难。若这是正确的原因，相信随着社会的发展，个人财产进一步明晰之后会得到纠正。 
　　鉴于上述分析，在对“虐待”行为和“遗弃”行为量罚时，为体现处罚与过错相当的原则，体现处罚公正原则，要慎重适用“跳跃”的拘留处罚，不要轻易地从“警告”跳跃到“拘留”。 
　　2.切实坚持教育与处罚相结合的原则。家庭暴力治安违法行为虽然既危害婚姻家庭又危害社会治安，但对家庭暴力治安违法行为进行治安管理处罚本身并不是目的。只有教育违法行为人正确对待婚姻家庭问题，才能从根本上保护婚姻家庭，维护社会治安。因此，在对家庭暴力治安违法行为进行处理时，一定要切实坚持教育与处罚相当的原则。不但在量罚时不要轻易地从“警告”跳跃到“拘留”，更重要的是要有效地对违法行为人进行耐心细致的说服教育，切实帮助违法行为人转变观念、解决实际问题，否则，简单执法的后果很可能会加剧婚姻家庭矛盾，导致家庭暴力，更不利于保护婚姻家庭成员的合法权益，也不能切实维护社会治安。 
　　二、关于治安拘留的“通知被处罚人家属”问题 
　　《治安管理处罚法》有许多创新规定，其中第97条规定：公安机关对治安违法行为人“决定给予行政拘留处罚的，应当及时通知被处罚人的家属。”这一规定结束了以前治安行政执法没有“通知被处罚人家属”的历史。《治安管理处罚法》生效施行前后，媒体对这一规定给予了特别关注，并作了许多报道。其中，某媒体在对江苏省公安厅法制处张副处长采访后，报道了一则题为“治安管理处罚法明起施行，嫖娼被抓将要通知老婆”的消息。[3]东南快报在采访了福建省公安厅宣传处某领导后也报道了一则题为“卖淫嫖娼被抓拘留并通知家人”的消息。[4] 《治安管理处罚法》第66条规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。由于嫖娼行为情节较轻的情况极少，因此，嫖娼行为通常适用行政拘留处罚。这两则消息引起很大的反响，并带来许多讨论。有观点认为，以前卖淫、嫖娼被拘留处罚不用通知家属，家属不知情会很着急。现在要通知家属，家属知情就不会着急了。另有观点则认为通知家属虽然可以让家属知情却可能不利于家庭和睦，如果原来夫妻关系不好，通知的结果可能就是家庭破裂。还有观点认为是否通知家属应当先征求被处罚人意见，被处罚人同意的才通知家属。一些担心丈夫寻花问柳的妇女则认为这下好了，男人不敢在外面胡来了，否则公安机关通知我，我就跟他没完。　　在治安行政执法中，应当怎样正确理解并执行“通知被处罚人家属”的规定，才能处理好维护社会治安与保护婚姻家庭的关系，既维护社会治安又保护婚姻家庭？笔者以为，应当注意把握以下两个要点。 
　　（一）正确理解“通知被处罚人家属”的原意 
　　原《治安管理处罚条例》第35条规定：“受拘留处罚的人应当在限定的时间内，到指定的拘留所接受处罚”。但这条规定在实践中效果不好，受拘留处罚的人往往不能自觉前往拘留所执行拘留处罚，而且由于不了解治安拘留所的具体位置等，受拘留处罚人自行前往拘留所存在一定的困难。因此，《治安管理处罚法》第103条对此作了修改，改为“对被决定给予行政拘留处罚的人，由作出决定的公安机关送达拘留所执行”，由作出决定的公安机关直接将被处罚人送达拘留所执行拘留。这样规定虽然可以保证行政拘留的顺利执行，但由于没有给被处罚人“限定的时间”，被处罚人不能及时安排其个人生活、家庭生活和社会生活，也会对被处罚人的个人生活、家庭生活、社会生活等产生不利影响，正是为了尽量消除上述不利影响，《治安管理处罚法》第97条在规定处罚决定的宣告、抄送制度时，才同时规定行政拘留处罚应当及时通知被处罚人家属。可见： 
　　1.“通知被处罚人家属”是尊重、保障当事人合法权利的体现，是公安机关的法定执法职责。公安机关在治安行政执法时应当积极作为，履行职责，以达到尊重、保障当事人合法权利的目的，但若公安机关积极作为仍无法通知被处罚人家属，则无需承担法律上的不利后果。 
　　2.“通知被处罚人家属”不是对违法行为人的附加“制裁”。违法行为人只应也只能受法定处罚，违法行为人既然已经受行政拘留处罚，就不得在法定处罚之外另外附加制裁，而且“通知被处罚人家属”以及“家庭监督”根本上就不是一种法定的处罚方法。 
　　3.“通知被处罚人家属”适用于所有被行政拘留处罚的治安违法行为人，任何公民被行政拘留，公安机关都应当通知其家属。不能把“通知被处罚人家属”理解为是专门适用于卖淫、嫖娼、猥亵等特定治安违法行为。 
　　4.“通知被处罚人家属”不能简单理解为被处罚人或者其家属、单位等社会生活相关人的合法权利（如家属的知情权）。尽管公安机关的职责也是一种特殊的义务，应当有其相应的权利享有人，但治安行政执法权的行使本身即隐含了对治安行政相对人合法权利的制约、影响，甚至占有。治安行政执法时尽量减少对行政相对人合法权益的消极影响，以尊重、保障当事人合法权利，这实际上是公民权利让渡与国家之后，国家应当如何行使权力的问题，并不是国家权力还原为公民权利的问题。因此，“通知”不等于“告知”，不能把“通知被处罚人家属”简单理解为被处罚人或者其家属、单位等社会生活相关人的不能剥夺但可以放弃的合法权利，更不能理解为需要事先征得被处罚人同意的事情。 
　　（二）正确执行“通知被处罚人家属” 
　　尽管“通知被处罚人家属”不是对违法行为人的附加“制裁”，但“通知被处罚人家属”的结果确实会引起家庭监督的问题。如男性公民嫖娼，将其嫖娼的行为通知其配偶，就可能引发夫妻矛盾，若夫妻关系原本紧张，甚至可能导致夫妻离婚。因此，治安行政执法要兼顾社会治安与婚姻家庭，必须正确执行“通知被处罚人家属”。若“通知被处罚人家属”可能导致对被处罚人合法权益的不利影响，治安行政执法就必须以适当方式慎重“通知被处罚人家属”，否则既违背立法、执法的初衷，也违背了执法的比例原则。为了做到既维护社会治安又保护婚姻家庭，以适当方式“通知被处罚人家属”应当注意以下两个问题。 
　　1.正确选择通知的对象。除非被处罚人只有一位家属，否则公安机关在通知被处罚人家属的时候就应当慎重选择通知对象，以尽量减少对被处罚人个人生活、家庭生活或者社会生活的不利影响。通常有成年家属就不要通知未成年家属，当地有家属就不要通知在外地的家属，有身心健康家属就不要通知身心病弱家属，优先通知配偶、父母或成年子女，卖淫、嫖娼、猥亵等治安违法行为人被行政拘留处罚尽量不通知其配偶等。 
　　2.正确把握通知的内容。《治安管理处罚法》第97条规定，公安机关对治安违法行为人“决定给予行政拘留处罚的，应当及时通知被处罚人的家属”，此规定只要求公安机关“及时”通知“家属”，却没有规定通知的内容。“通知”不等于“告知”，因此，为了尽量避免对被处罚人个人生活、家庭生活或者社会生活的不利影响，公安机关在通知被处罚人家属时，应当正确把握通知的内容。家属知情后可能带来不利影响的内容不宜通知，治安违法行为的具体种类也可以不必通知。但是，关系公民合法权益的内容，如拘留的具体时间、地点等，都应当通知被处罚人家属，以体现该规定的原意。例如，适当的通知可以这样：“公民×××，我是××公安局民警×××，您的家属×××因治安违法被行政拘留×日，在××治安拘留所执行，从×年×月×日开始执行，到×年×月×日结束。”但，象“×××（被通知家属姓名），您的家属×××因×××（卖淫、嫖娼、猥亵等）被行政拘留了”、“×××（被通知家属姓名），您的家属×××关在××治安拘留所”的通知就不能兼顾社会治安与婚姻家庭。 
　　从上述对家庭暴力治安违法行为的认定、处理与行政拘留“通知被处罚人家属”的理解、执行上，我们可以看到，在治安行政执法中，正确处理好维护社会治安与保护婚姻家庭的关系，首先需要在治安行政执法上树立全局意识，才能在维护社会治安的同时兼顾婚姻家庭，否则，狭隘的治安行政执法就可能产生损害婚姻家庭的不良后果，其次还要把兼顾社会治安与婚姻家庭的理念贯彻到具体的治安行政执法实践中。