贿赂犯罪案件侦查中同步录音录像在律师会见中的应用

　　本次刑事诉讼法修订的一个亮点是律师参与刑事诉讼的权利与地位被进一步明确和细化。这是我国刑事诉讼制度取得的重大进步，也是刑诉法确立尊重和保障人权原则的具体体现。其中对检察机关自侦工作影响较大的一点就是进一步明确了律师的会见权，根据新《刑诉法》第37条第一款规定“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时”。其实早在2008年出台的《律师法》33条就已经规定“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况”。 
　　从近4年的司法实践来看，有关律师会见的规定执行得并不尽如人意，律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人仍是“老大难”问题。作为侦查机关往往以上位法效力优于下位法为由，仍旧执行《刑诉法》的相关规定；而律师们则以新法优于旧法，且《律师法》是对《刑诉法》的完善补充为由大力呼吁应执行《律师法》有关会见的规定。立法冲突与现实矛盾纠结在一起，使得该问题愈显复杂。笔者认为：要解决该问题就要在职务犯罪惩处和律师权利保障之间寻找到一个平衡点，建议借鉴职务犯罪讯问同步录音录像制度，对律师会见进行同步录音录像。 
　　一、新刑诉法规定的律师会见权对贿赂犯罪侦查带来巨大挑战 
　　当前，各类贿赂犯罪尤其是行受贿犯罪高发、易发是公权力腐败的主要形式。以浙江省为例，连续三年反贪部门查处的行受贿犯罪都占了案件总量的80%左右。这也说明：查办贿赂犯罪是反腐败斗争也是检察机关自侦工作的重中之重，但对此类犯罪的查处却面临多重困难。 
　　（一）贿赂犯罪的特点决定对其查处难度较大 
　　第一，行受贿犯罪隐蔽性更高。实践中，行受贿犯罪是“一对一”进行的，基本无第三人在场；贿赂形式也多是现金，无账可查；此类犯罪没有具体的侵害对象，无从勘验现场，更极少留有物证。且受贿犯罪的行为人一般都具有较高的学历、地位和丰富的社会阅历，其反侦查能力较高。这些特点均表明：贿赂犯罪的发生非常隐蔽。第二，行受贿犯罪的查证主要依靠言词证据。与普通形式犯罪“由证到供”的侦查模式不同，贿赂犯罪侦查往往是“由供到证”，因为很少有物证、书证等证据，贿赂犯罪侦查主要是突破嫌疑人口供，再根据口供按图索骥地获取其他间接证据。而且根据刑法对行受贿犯罪主观要件的规定，要证明犯罪还必须获得嫌疑人对自己行为主观故意的口供。这一要求远高于《联合国反腐败公约》对贿赂犯罪的要求。此种情况下，贿赂犯罪的侦查中对口供的依赖性较强。而言词证据的固有特性使其很容易随着犯罪嫌疑人的主观意志而改变，很难固定。如果犯罪嫌疑人拒不交代或翻供翻证，侦查工作往往就陷入僵局或是被动局面。 
　　鉴于上述情况，可以想象，一旦新刑诉法实施，律师凭三证就可以会见犯罪嫌疑人，那么将给检察机关自侦工作带来更大的冲击。本来就飘忽不定的口供在律师的介入、“暗示”、“点拨”甚至“唆使”之下，肯定有大量翻供翻证的情况出现，使得本来就艰难异常的贿赂犯罪侦查工作雪上加霜。　（二）我国律师业的整体素质不容乐观 
　　长期以来律师会见难的一个主要因素，就是侦查机关认为律师如果不受限制地会见犯罪嫌疑人会严重干扰司法程序。这里有个隐含的前提就是：律师的介入一定就是帮助犯罪嫌疑人从事串供、翻供等违法行为。对此我们持否定意见，但大量司法实践表明此类情况确实存在。据统计，浙江省2009年至2011年贿赂犯罪案件中律师会见犯罪嫌疑人的共有2257件，会见后犯罪嫌疑人翻供的有385件，占171%，这是个不小的比例。其中全部翻供83件，部分翻供302件。 
　　目前，我国律师行业并未真正建立起统一的职业操守和道德规范，行业自律也较为松散，整体素质堪忧。在此种情况下，有些律师关注的重点不是法律的公平公正而是收益的多寡。为了获得优厚的酬金，有些无职业操守、道德素质低下的律师可以蒙骗当事人、可以贿赂法官、更可以以多种方式唆使犯罪嫌疑人毁灭、伪造证据，串供翻供。虽然相关法律法规规定了律师妨碍司法应负的责任，且《刑法》第306条规定了辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，但实践中被处理的律师却极少。在上述的385件贿赂犯罪翻供案件中，无一名律师被追究责任（含行政责任和刑事责任）。这并不能说明律师的行为都是合法的，而是因为律师高超的法律技巧和反侦查能力使得对他们进行违法、犯罪认定异常困难，从而使其能够逃避处罚。 
　　（三）侦查行为受到越来越严格的制约 
　　随着社会法治的进步，对侦查行为的规范和束缚却越来越多。在刑事诉讼的侦查阶段，侦辩双方的力量就是此消彼长的关系，新刑诉法确立了律师在侦查阶段的会见权，其实就是在进一步限制和约束侦查机关的权利。而在赋予检察机关侦查权利方面，新刑诉法略显吝啬，虽然在37条第二款规定了：“……特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。”但基层检察院查办的大多数案件都不是“特别重大”的案件，即大部分案件的会见是无需侦查机关许可的。第148条第二款虽然规定了检察院可以采取技术侦查措施，但必须是对“重大的贪污、贿赂犯罪案件”使用，并且必须“经过严格的批准手续……按规定交有关机关执行”，说明检察机关还是没有完整意义上的技术侦查权。 
　　在职务犯罪侦查中，自侦部门一方面要严格遵守传唤、拘传12小时的规定（新刑诉法增加了“案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续时间不得超过二十四小时”的规定），另一方面却没有有效的手段、措施可以利用，完全是“带着镣铐的舞蹈”。如果律师再不受约束地会见嫌疑人，那么侦辩双方的力量就会失衡，贿赂犯罪的查处将更加困难。这与当前反腐败的高压态势和社会各界对反腐败的强烈诉求形成鲜明反差。 
　　对此，作为立法者或者司法者如果视而不见、放任自流，那么必将损害司法的公平公正性，也会严重削弱检察机关打击腐败犯罪的力度。因此笔者认为，有必要对律师的会见权进行一定制约，其中比较有效的方法就是引入同步录音录像制度。 
　　二、同步录音录像在辩护律师会见中的适用 
　　（一）同步录音录像制度的发展和作用 
　　1.同步录音录像工作的历史沿革和相关规定 
　　在侦查讯问过程中进行同步录音录像在我国最早起源于浙江省检察系统。从1999年底在浙江省检察系统范围试行首次讯问同步录音录像制度来，至今已十余年，先后经历了首次讯问全程同步录音录像、大要案讯问全程同步录音录像、所有自侦案件讯问全程同步录音录像、同步录音录像资料随案移送批捕公诉部门、实行审录分离等五个阶段。实践证明，讯问全程同步录音录像工作对规范侦查办案行为，提高侦查审讯水平，强化侦查业务素质，保证办案质量，深化依法、文明、安全办案起到了重要作用。浙江省自开展讯问同步录音录像工作以来，没有在讯问环节发生过一例重大安全事故，全省实现连续十余年没有发生办案安全事故。鉴于讯问全程同步录音录像工作能发挥良好的法律效果和社会效果，最高人民检察院于2005年11月1日发布《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》，决定从2006年3月1日开始，在全国逐步推进全程同步录音录像工作。新《刑事诉讼法》在121条也将同步录音录像写进了法律，即“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。” 
　　2.同步录音录像工作的作用 
　　最高人民检察院副检察长王振川用4个“有利于”分析开展讯问全程同步录音录像工作的益处：“有利于固定关健证据；有利于防止犯罪嫌疑人翻供和诬告办案干警；有利于通过再现审讯过程，从中研究寻找新的案件突破口；有利于总结经验教训通过实战案例加强对干警的培训。”在实践中，实行讯问同步录音录像制度以来，侦查民警的执法观念发生了深刻变化，依法文明办案的自觉性明显提高。更重要的是，这样的外部制度加快了职务犯罪侦查机关从“由供到证”向“由证到供”侦查模式的转变。侦查机关更加注重收集证据和提高审讯技巧，不断提高依法办案、规范执法和公正执法的水平。 
　　（二）同步录音录像在辩护律师会见中的具体应用 
　　1.辩护律师会见实行同步录音录像的具体做法 
　　辩护律师会见过程中实行同步录音录像，是指律师自带移动录音录像设备，在会见的过程中全程录音录像，会见结束后所得数据由律师自行保管。到审判阶段，在出现法官认为有必要查看律师会见录音录像的情况下，法官可以向律师调取会见阶段的录音录像，并在保密的情况下单独查看，对于涉及犯罪嫌疑人隐私和其他与案件无关的信息，法官必须保密。 
　　2.辩护律师会见实行同步录音录像的必要性 
　　新《刑事诉讼法》第36条规定“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”从这一条可以看出，辩护律师在侦查阶段主要是以程序性辩护为主。因为在侦查阶段，犯罪事实并没有查清，所以针对事实的辩护还不具备充分的条件。但是法律也明确了律师可以就犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况进行了解。在职务犯罪案件中，特别是贿赂案件中，由于口供具有“一对一”的特征，在侦查阶段辩护律师若了解到相关案情和行贿人信息，必然存在着毁匿证据、串供等行为的潜在风险。如2009年，律师李庄在为重庆“黑老大”龚刚模辩护的时候，因涉嫌诱导、教唆龚刚模编造证言、引诱证人作伪证被判处有期徒刑一年六个月。李庄在庭审提出了五点申请，其中第三点就是“要求调取看守所的录像、录音，让法院判别我到底有没有诱导龚刚模作假证”。但法院以“江北看守所称未安装录像录音设备”为由驳回了李庄的申请。该案由于涉及刑辩律师职业状态、司法程序等问题一度成为舆论的焦点。试想一下，若李庄在会见龚刚模的时候能够全程同步录音录像，案件事实就会非常清楚，就不会有案件事实存在争议的情况。　3.辩护律师会见实行同步录音录像的作用 
　　（1）有效防止侦查机关刑讯逼供。虽然现在检察系统要求在自侦案件讯问中必须全部同步录音录像，但是总有一些侦查人员因为办案压力大、执法手段弱等原因对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供。而在此时，检察系统的同步录音录像往往会很“配合”的出现设备故障，数据丢失等情况。若赋予辩护律师在会见阶段同步录音录像的权利，刑讯逼供的情况将大大减少。犯罪嫌疑人可当场向辩护律师展示伤痕，说明遭刑讯逼供的情况，录音录像内容都能如实记录，对侦查机关将起到监督作用。所以为了进一步维护犯罪嫌疑人的合法权益，有必要让辩护律师在会见时同步录音录像。 
　　（2）有利于保障律师会见权的实现。在我国长期存在的“会见难”的情况，除了因为侦查人员刑讯逼供而阻止辩护律师会见犯罪嫌疑人外，更主要的原因是侦查人员认为辩护律师的会见会阻碍侦查工作的进行。辩护律师在会见犯罪嫌疑人时，如果没有一定的监督，难免存在教唆犯罪嫌疑人隐匿证据，提供虚假证词的情况，甚至会出现违规传递书信等行为。但若像以前那样侦查人员派员在场，又不利于辩护律师与犯罪嫌疑人之间的深度交流，犯罪嫌疑人无法向辩护律师提供真实想法，辩护律师无法为其提供充分的辩护，辩护制度形同虚设。要使侦查机关放心大胆地让律师会见犯罪嫌疑人，就需要对律师会见的过程进行一定程度的监督，实现辩护自由与合理监督的平衡。如果脱离司法实际而一味要求执行不受任何约束的律师会见权，那么很可能出现对法律的歪曲解读甚至有法不依。例如一些基层的办案人员就认为：可以以《刑事诉讼法》第37条第二款规定的“……特别重大的贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可”为由，拒不执行律师会见。显然，基层的案件不可能都是“特别重大”，办案人员如果真这样做了虽然有无奈的成分，但结果确实违背了立法本意，也损害了律师的会见权。如果实行辩护律师同步录音录像制度，那么侦查机关就没有任何理由再阻挠律师会见嫌疑人，对律师的会见权也是一种保障。 
　　（3）保护律师合法权益，有效防止辩护律师干扰刑事诉讼活动的行为。尽管新《刑事诉讼法》第42条明确规定“辩护人或者其他任何人不得从事帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱认证改变证言或作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为”，但却没有明确对此类行为如何查证，根据目前的司法实践也确实从无查证。因为律师的这些干扰诉讼的活动多发生于与嫌疑人或被告的见面交流中，外界无从知晓。并不是所有的犯罪嫌疑人都如龚刚模一样会揭发李庄，在当能够让自己从轻、减轻或者免除刑事处罚时，出于作为正常人的避罪心理的需要，大部分犯罪嫌疑人都不会因此揭发“帮助”自己的律师。而且，就算犯罪嫌疑人出于道德良知的要求揭发了辩护律师，但由于此时的证据是“一对一”的证据，且言辞证据又具有可变性的特征，就如同贿赂犯罪的特征一样，很难查证。如果对律师的会见过程不加约束和限制，那么律师就可以肆无忌惮地从事干扰司法的活动而不被发现，那么刑诉法第42条的规定也都成了一纸空文。而律师会见时进行同步录音录像就能顺利化解这个问题，一旦律师的会见行为被质疑干扰诉讼，法官就可以调取查看，不再是处于无从查证的状态，这其实也能很好地保护律师的合法权益，使其正当的诉讼行为不受无故追诉。从预防犯罪的角度看，会见时的同步录音录像也对律师行为产生一种威慑和制约，能够有效防止辩护律师怂恿犯罪嫌疑人伪造证据、提供虚假证词、进行串供等行为。 
　　（4）有利于律师更好地维护犯罪嫌疑人的合法利益。新《刑事诉讼法》第35条规定“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”辩护律师若在会见犯罪嫌疑人时能同步录音录像，就能更有效地记录犯罪嫌疑人提供的相关信息，通过数据回放，能准确地把握犯罪嫌疑人提供的信息，作出其无罪、最轻或者减轻、免除其刑事责任的裁定。 
　　三、辩护律师会见实行同步录音录像与律师辩护权、保密义务的关系 
　　（一）辩护律师会见同步录音录像并不损害律师的辩护权 
　　根据97年《刑事诉讼法》第96条之规定，律师会见犯罪嫌疑人时侦查机关“可以派员在场”。但在新刑诉法中将此条全部删除。且新刑事诉讼法还规定了“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”。但根据联合国预防犯罪和罪犯待遇大会在1990年通过的《关于律师作用的基本原则》第8条的规定，被羁押人有权“在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”可见，在相关国际规则中，对于律师会见犯罪嫌疑人、被告人监督有相关规定，确要在“看得见听不见”的范围内进行会见。这也说明对律师会见监督是必要的。排除听觉监督是为了尽可能保障犯罪嫌疑人、被告人以及辩护律师的合法权利不被侵犯，而完全排除监督则是对犯罪嫌疑人在一个诉讼阶段的完全失控。[1]现在大部分看守所已经在律师会见室安装了摄像头，主要是录像，无录音功能。看守所安装摄像头的目的是为了防止律师在会见中向犯罪嫌疑人、被告人传递违规物品。但是怂恿犯罪嫌疑人、被告人伪造证据、提供虚假证词，进行串供并不需要传递违规物，也不需要使用肢体语言。所以只录像不录音不能对辩护律师会见起到良好的监督作用，但看守所对辩护律师会见录音录像又违反了刑事诉讼法规定，所以在法律没有明确规定的情况下，辩护律师在会见时自带录音录像设备进行“自律性”的约束是非常有必要的。 
　　（二）辩护律师会见同步录音录像与辩护律师的保密义务不相冲突 
　　《律师法》第38条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。”该条款明确了律师的保密义务。刑事诉讼中的辩护律师若在与犯罪嫌疑人会见中知悉了其侦查机关并没有掌握的事实时，律师是有保密义务的。笔者在此提到的辩护律师会见同步录音录像与辩护律师的保密义务并不冲突，理由如下：　1.辩护律师自行携带移动录音录像设备。现在看守所一般在律师会见室都安装了摄像头，对律师会见进行视觉上的监视。刑事诉讼法也规定了“律师会见不被监听”。不被监听，其实就是不被秘密地听。律师自行录音录像，是一种自觉行为，在当时没有第三人能获知其谈话内容，保障了律师会见交流的秘密性，这样的行为不违反“律师会见不被监听”的规定。 
　　2.会见后所获数据由律师自行保管。辩护律师与犯罪嫌疑人会见后得到的同步录音录像数据由自己保管，到了法官认为有必要调取查看的时候才交由法官查看。这意味着从录音录像开始到审判，至始至终侦查机关无权获知会见内容。如果辩护律师在与犯罪嫌疑人会见中知悉了侦查机关并没有掌握的事实，由于侦查机关无权查看录音录像数据，所以也不侵犯律师的保密义务。 
　　3.法官必须在一定条件内才有权查看辩护律师会见的录音录像。当公诉部门起诉的事实与被告人的供述无太大差异时，法院是无需调取辩护律师保管的录音录像的。只有当法官认为确有必要的时候才能调取查看。这里的“确有必要”通常指被告人出现重大事实翻供或大部分证人证言出现对立性改变的时候，即有可能出现被告人串供、提供虚假证词的时候，才可以调取查看。 
　　法官查看律师会见同步录音录像的结果有三种：第一，会见内容表明犯罪嫌疑人的确没有从事检方所控的犯罪事实，那么法官有权选择直接作出判断或将案件退回检察机关，这种情况下律师会见的同步录音录像是有利于帮助被告人澄清事实的。第二，会见内容表明犯罪嫌疑人还有其他未被侦查机关掌握的犯罪事实，但律师并没有从事帮被告翻供翻证的情况，那么应该尊重律师的保密义务，因为法官只是对检方所控事实作出评判，法官的被动性原则要求其不能成为刑事诉讼程序的启动者。第三，会见内容表明律师确有从事帮助被告人毁证、作伪证、翻供翻证的情况的，那么此时的保密义务就不能作为对抗理由。因为《刑事诉讼法》第42条规定“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供、不得威胁、引诱证人作伪证以及其他干扰司法机关诉讼活动的行为”。一旦律师从事上述行为，则必然受到法律的追究，保密义务不能成为其对抗司法调查的借口，那么同步录音录像就更不存在与律师保密义务冲突的问题，而且起到了证明被告人翻供翻证事实甚至律师违法犯罪事实的积极作用。 
　　综上所述，笔者提到的辩护律师会见同步录音录像是律师的一种自律性监督，出发点是为在贿赂犯罪查处和律师诉讼权利保障中间寻求一个合理的平衡点，使刑事诉讼更加顺利地进行。