论电子数据取证程序的法律规制(上)

连年来,我国有关电子数据研究的著述颇多,涉及电子数据的诸多方面，新的《刑事诉讼法批改案》已明晰划定电子数据为证据的一种，但在电子数据法令职位的学理论证上如故众说纷纭,亟待提出越发完整的法理。即将实验的《刑事诉讼法批改案》，对怎样办理电子数据取证与保全中的技能性与正当性困难也迄无定论，有关电子数据的法令类型又呈零星之势，乃至有彼此龃醋之处。(1)有鉴于此,笔者拟在小心电子数据既有研究成就的基本上，从既有的证据理论出发,团结有关国际组织和一些国度电子数据立法及我国的司法实践，按照刑事侦查措施的一样平常道理,就电子数据作为一种独立的证据的法理及司法侦查实践中怎样保障电子数据取证的真实性与正当性题目作一探讨。
一、电子数据在我国作为独立种类证据的根基法理
今朝,常见的电子数据包罗:电子通信中的电报(Telegram)、电话(Telephone)、传真（Fax)资料等;关闭计较机体系中的单个电子文件、数据库、传统电子数据互换(EDI)、电子报关单、黑匣子、交通讯息卡资料等;以及开放计较机体系中的电子数据,首要为因特网中的电子数据、如电子邮件（E-mail)、开放性电子数据互换（OpenEDI)、电子通告板（BBS)、电子谈天(E-chat)等。新的《刑事诉讼法批改案》发布之前，因为电子数据在实际糊口中已大量存在,学术界在对电子数据可否作为证据这一题目上根基持必定立场，但在电子数据怎样定位上却看法各异，甚至有将电子数据视为视听资料、书证、物证、判断结论、新型的独立证据、几种证据的殽杂体可能按照电子数据的示意情势及证明要领而将详细的电子数据归属差异种类的传统证据等几种概念。③这些主张以我国现行的证据法令和法理为基本， 北京私家侦探公司，具有必然的公道性，而且能获得诉讼实践的支持,应该必定其理论意义和实践代价。④然而，固然上述各主张旨在维护现行法的不变性且现实上确能实现这一方针,在我国没有就电子数据正式立法前,办理了实践中存在的题目。但面临电子数据独占的属性和情势特性,上述各家在理论上经常难以自洽，乃至呈现捉襟见肘的理论逆境。®各家在电子数据职位上迥然有此外主张自身也在必然水平上表白各自的理论缺陷。
笔者以为,就中国的证据法令语境而言，电子数据作为一类独立的证据，不只可以从其自身奇异的属性中找到响应的理论基本，并且，这一分别也切合我国证据分类的逻辑,且这种分类逻辑已然制约着我国的证据立法。
起首，给以电子数据独立的法令职位是其独占的属性使然。与传统证据对比，电子数据具有如下特征:①与载体的可疏散性。电子数据与所载的信息并纷歧定与特定的载体相连，差异的磁盘、光盘、磁带完全可以复制转载统一内容的电子信息。电子文件的信息不再具有牢靠的物理位置，而是可以从一个载体转换到另一个载体，其内容却不产生任何变革，并且，还可以通过收集传给远方的一个或多个吸取者;②对计较机体系的高度依靠性。传统书证、物证不必要借助其他器材、装备，就可以被人们感知。电子数据在形成、传输的进程中,必要操作电磁场的变革，将信息转酿成以二进制代码存在的电子情势存贮或活动，并且，这种信息只有依赖特定的体系并通过响应的措施解码，行使打印、屏显、运行等方法才气将其展现出来。③存储内容的易变性。因为电子数据是用二进制数据暗示的，以数字信号的方法存在，而数字信号长短持续性的,假若有人存心或由于过错对计较机证据举办截收、监听、窃听、删节、剪接,从技能上讲难以査清。并且，因为计较机操纵职员的过错或供电体系、通讯络的妨碍等情形和技能方面的缘故起因城市使计较机证据无法反应真实的环境。在收集情形下，数据的通讯传输又为长途哄骗计较机，粉碎、修改电子数据提供了更便利的前提。某些环境下，计较机可以凭证例行措施自行规复被删除、修改的文件，如word体系在不测断电的环境下，可以将文档规复到断电前自动生涯时的状态。这也是传统证据所不具备的特点。
另外，与传统证据对比，电子数据还具有潜伏性的特点，一些潜匿信息只能在措施运行或测试中才气浮现出来，一份电子数据很也许与打印出来的复成品不是完全沟通的，有些电子数据必需用发生它们的软件可以领略的情势来展示，电子数据的建造人也可以通过加密、潜匿的方法使之不易被他人得到。一些嵌入式的措施如计较机病毒可以嵌人其他文件之中,而这些病毒措施的相干信息用通例检测方法是不易发明的。并且，在证据的网络和检察判定上，电子数据每每必要电脑专家依附尖端技能来举办。②显然,纵然在某些方面与其他证据情势有交错之处,电子数据的上述属性却为其所独占，因而在取证及证据调査措施上有其非凡的要求，为电子数据建立独立的法令职位以类型其特定的取证及观测措施，实属须要。
其次,给以电子数据独立的法令职位切合我国证据种类分另外逻辑。各国证据都凭证必然的逻辑举办界定并凭证必然的种别举办分别。从今朝分另外方法看，因各种缘故起因，我国证据分类采纳了情势主义且较量细化的分类方法,三大诉讼法都以专门条款明晰划定证据的种类并因此而将其表述方法法定化外貌来看，这种分别方法确如龙宗智传授所言，具有关闭的特征，即这种方法要求取证时必需将某类原料纳入法定的证据情势， 北京私人调查，假如未能纳入，该原料就缺乏证据资格。④但细心研究就可发明，这种只按照证据外在示意情势而举办描写性观念界定并举办证据分类的方法，既没有对某类证据外延的归纳，也没有对质据观念内在的抽象归纳综合。其功效，在两大法系中同为某类证据的资料，如书证及其各类情势，在我国因之成为差异种类的证据，且相互不具有种属相关。易言之,在呈现新的证据情势时，因无法将其包括于
①以将电子数据视为物证的一家概念为例（汪建成刘广三：《刑事证据学》， 北京婚外情调查，群众出书社2000年版），固然论者主张电子数据具有非凡的物质栽体，因此属于广义的物证，但论者所主张的广义物证包罗除人证以外的统统证据，这种归类既无法声名电子数据的特质，也对质据分别及电子数据的行使无指导意义。对电子数据各家界说的批评可拜见刘品新：“论电子数据的定位:基于中国现行证据法令的思辨”。
③因为我国今朝没有专门的证据法，对质据在法令长举办分类，是通过刑事、民事与行政三大诉讼法实现的。刑事诉讼法第42条将证据分为七种范例，即：“（一）物证、书证；（二）证人证言；（三）被害人告诉；（四）犯法怀疑人、被告人供述和辩解；（五）判断结论；（六）勘验、搜查惫偶；(七）视听资料。”民事诉讼与行政诉讼因为差异的诉讼性子，分类略有差异。 (责任编辑：李晓彤)