从私人侦採业的正面价值看对其立法的必要性

私人侦探业作为一种服务行业已渐入人们的视野，它为纠纷当事人提供各类有偿的调查服务。一方 面，缓解了众多当事人“举证难”的尴尬局面，在一定程度上为国家司法机关减轻了负担；另一方面，由于在调 查中未经许可，擅自运用大量违法调查手段，对调查对象的隐私权等一系列基本权利构成严重威胁。解决私 人侦探业这一社会问题的关键不是讨论其是否应该存在，而是应当怎样解决它的合法性问题。
  近来“私人侦探”在很多城市亮相的事实，媒体 时有报道。民众和学界就此展开了对以私人侦探业 为中心的一系列问题的争论。争论的焦点集中在私 人侦探作为一个行业而言，它的社会价值是什么，有 无存在必要。而解决这个问题的关键在于搞清私人 侦探业是否具备合法性和合理性两个因素。
一、私人侦探的概念及其在我国的发展 私人侦探是指“通过公开的或秘密的调查活动 去获得各种情报或证据的人或组织，但是，不包括律 师、公证员及其所实施的为法律所明确许可的调査 活动。” 0通过以上定义，可以得出：第一，私人侦探 业从事的是一种调查工作；第二，私人侦探业的调査 活动没有得到法律的明示许可。
私人侦探业在我国的历史可以追溯到1992年， 闻名申城的“探长”端木宏峪在上海成立了中国第一
家私人调查机构-“上海社会安全咨询调查事务
所”，但不久却被勒令停业。1993年9月7日，公安 部颁布《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机 构的通知》，明令禁止任何单位和个人开办各种形式 的“民事事务调查所”、“安全事务调查所”等私人侦 探所性质的民间机构。
1995年，最高人民法院在《关于未经对方当事 人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使 用的批复》中指出，未经对方同意私自录制的谈话录音资料，不具有合法性，不能作为证据使用。由此，私 人侦探业利用“偷拍偷录”取得的证据面临着不被法 律承认的尴尬。然而，2002年4月1日起施行的最 高人民法院彳关于民事诉讼证据的若干规定》却在 “偷拍偷录”证据的有效性方面有所突破：不侵犯他 人合法权益、没有采取违反法律禁止性规定的方法 偷拍、偷录取得的证据也可以在法庭上充当有效证 据。这一规定从某种程度上为这些调查公司拓宽了 生存的空间。2002年底，国家工商行政管理总局商 标局调整了商标分类注册的范围，新增的允许注册 类别包括提供私人保镖、侦探公司和寻人调查等“安 全服务”。
二、私人侦探的价值评判及其合法、合理性辨析
笔者认为，促使法律和社会上对私人侦探业态 度无法达成共识的原因在于私人侦探业的社会价值 具有两元性。下面，就对私人侦探业的正负两方面价 值分别进行分析。
(一）私人侦探业的正面社会价值
首先，私人侦探业能够有效地帮助自然人和法 人解决各类纠纷中的调查事项。从社会发展的角度 来看，随着社会机器的高速运转，社会中人群的流动 性日益加快，而人们对其所面对的周围社会环境的 了解程度也随之大大减少，陌生社会的产生是不可 避免的气在这种社会环境下，每个社会主体为了使其在日常生活和交易活动中的人身财产安全得到保 障，总试图更多地调查了解周围相关社会主体的资 讯信息。但社会主体并非专业调查人员，在这种情况 下，私人侦探业的作用就凸现出来。由于从事私人侦 探业的调查人员拥有专业的调查技术和先进的调查 装备，其调查信息的速度和准确率有着保证。私人侦 探业的存在满足了社会主体的信息需求，有利于其 在各种社会关系中做出正确的判断，以实现自身利 益的最大化。从法律发展的角度来看，随着依法治国 思想的深人人心，公民的法治观念正在增强，在遇到 纠纷时，首先想到的是法律。但通过法律途径解决问 题要碰到这样一个难题•.如何取得证据？根据《中华 人民共和国民事诉讼法》规定的“谁主张，谁举证”的 原则，当事人对自己的主张要举证，否则将承担对其 不利的法律后果。而现实是，在一般情况下人们不会 事先准备证据或者保留证据；况且当事人往往没有 相应的技术和能力开展调查，有些证据依靠自身力 量难以取得。另外，在民事纠纷中，国家的侦查和公 诉机关一般不参与调查取证活动。私人侦探可以发 挥自身的优势解决当事人的取证的难题。它的存在 为当事人在诉讼中掌握有效证据，处于有利地位，维 护合法权益提供了可靠的保障。
其次，私人侦探业能够成为政府公力救济的合 理补充，为更好地保障当事人的合法权益提供了更 广阔的途径。公力救济是解决社会主体纠纷的首要 手段，自然人和法人在遇到纠纷时首选诉之于法律 来解决但是随着社会主体的活动节奏加快，现代社 会的纠纷呈现出多样性、特定性、复杂性和无限性等 特征，而与之对应的我国政府设置的公力救济主体-公、检、法各部门所拥有的司法资源却相对稀缺，无法满足全部当事人的需要。正如公正和效率作 为司法实践中一对永恒的矛盾一样，以上问题在现 阶段亦无法根治。这说明，“法律木桶”存在短板—— 在公民打官司寻求证据这一巨大的社会需求方面， 现行法律、法规恰恰存在缺陷J当事人在通过公力 救济无法实现自己主张时，自然会寻求其他途径，而 私人侦探业作为私力救济的典型手段恰恰可以满足 需求。私人侦探业有效地弥补了我国现阶段的法律 真空，成为政府管理社会职能的补充，减轻了执法部 门的沉重压力。除此之外，私人侦探业与公力救济的 本质区别在于它是以商业运作的形式对当事人进行 救济，是有偿服务。私人侦探是以商业的逻辑去做对 社会秩序有着重大影响的事情，处理好的话，是非常 有效率的。它与政府行为不同，政府为公民服务是不 收取费用的（不应当收取费用），同时政府与公民之间并无私人侦探与客户之间的那种契约关系，私人 侦探在某种程度会弥补因此造成的政府工作效率的
不足，
(二）私人侦探业的负面社会价值
私人侦探业在当今社会中的负面影响不容忽 略。当前人们关注的焦点是私人侦探业是否具备正 当性即合法性。勿容置疑，私人侦探业在目前的确有 广阔的市场和发展空间，但其在实现其正面价值的 同时也存在一些隐患，主要表现在私人侦探滥用调 查权，妨碍国家公权力机关行使公权力；对公民的基 本权利构成严重威胁等。私人侦探业和国家公权力 机关在解决当事人纠纷时都有相应的调查行为，两 者不同之处在于：私人侦探的调查权来源于受委托 人调查权，是当事人调查权的一种扩张，当事人享有 的调查权实质上是法律为使当事人在民事纠纷中能 够保护自身合法权益而授予的一种救济方法，属于 私权利的范畴。而国家公权力机关在调查过程中行 使的是侦查权，侦查权是国家的公共权力。按社会契 约论观点，公共权力（国家权力）是公民自然权利的 让渡。公共权力的范围与程度，与公民权利观念的内 容及其变化息息相关。侦查权的产生过程，正是公民 对国家依赖程度不断增强的最终结果。侦查权的国 家权力性决定了侦査活动中的非均势性，这种非均 势性主要表现在侦查主体在侦查过程中行使多种强 制性手段而这种强制性措施的使用必然以侵害被 调查对象权利为代价，故侦查主体行使公权力时必 须接受严格的限制，我国法律明确规定了这种限制 以保障公民的合法权益。目前，我国法律并没有授予 任何单一社会主体任何形式的强制性调查权，私人 侦探也不例外。 .
而现状是私人侦探开展业务的手段在合法性方 面往往存在争议，私人侦探的工具除有摄像机、高倍 镜头照相机等“常规武器”外，还有跟踪仪、针孔镜头 等“尖端科技”，因而就引发了以下争议问题，如跟踪 盯梢，窃听、偷拍偷录等侦技手段，化装侦查，陷阱取 证等是否合法。我国《宪法》规定公民的住宅不受 侵犯。禁止非法搜查或者非法侵人公民的住宅。M"1我 国《国家安全法》规定任何个人和组织都不得非法 持有、使用窃听、窃照等专用间谍器材。这就要求 私人侦探在进行以上取证活动时，不得违反法律的 禁止性规定，对涉及个人隐私的证据，只能在特定的 范围内以特定的方式取得。对被调查人进行跟踪盯 梢，以及使用窃听、窃照等技侦手段，有可能影响到 公民的生活安宁和个人隐私，在客观上构成对公民 个人权益的危害，所以这种活动很容易构成侵权.
三、私人侦探的法律定位
通过对私人侦探业正负两方面价值的分析，结 合我国现阶段私人侦探业发展现状，笔者认为，解决 私人侦探业这一社会问题的关键不是讨论其是否应 该存在，而是应当怎样解决它的合法性问题。事实证 明，私人侦探业在我国目前有着强大的生命力，一味 地明令禁止或将其限制在“地下”发展都是行不通 的。只有解决了私人侦探业在法律上的正当性，才能 更进一步把它纳入法律规制的范围中，从而实现其 积极的社会价值。如何确立私人侦探业在我国的合 法地位，笔者认为应制定规范私人侦探业的法律，其 中应明确以下几方面内容：
首先，法律应当明确私人侦探业的调查范围：由 于我国目前，对私人侦探业的调查范围没有法律规 定，不同调查机构所提供的调查服务千差万别，但调 查的事项几乎涉及到公民社会生活的所有领域，这 显然与法律保护公民隐私权的规定相悖。调查范围 任意扩大的直接结果是私人侦探在接受调查委托 时，对调查对象往往不做严格的区分，被调查人的基 本权利很容易遭受侵犯。因此，对私人侦探业调查范 围的法律中规定是私人侦探行为正当性的法律依 据。私人侦探业只有在法律规定的范围内进行调查 活动才能受到法律保护，被调查对象的隐私权才能 得到切实保护。另外，只有私人侦探业和公共执法部 门的调查范围有了清晰的界定，才能使私人侦探业 真正成为国家公权力机关的有效补充。对私人侦探 调查范围的确定，其实质是对我国公力救济与私力 救济所适用范围的合理划分，有助于当事人在发生 纠纷时结合自身实际情况选择自己最需要的救济途 径，这正是私人侦探业的真正价值所在。
    其次，法律应当明确私人侦探在调查活动中的 权利义务。对私人侦探业在调查活动中权利义务的 法律规定，是解决私人侦探业合法地位的核心内容。 对调查范围的法定是对私人侦探业调查活动目的和 动机合法性的规范，而对权利义务的法律规定则是 对其调查活动手段和方式的合法性规范。相对目的 合法而言，手段合法更为重要，它直接关系到调查结 论是否具有法律效力。在确定私人侦探的各项权利 义务中，对调查方式的法定无疑是最重要的。方法的 正当性导致结论的正当性，形式的非正义必然导致 实质的非正义。当前我国大多数的私人侦探在进行 调查时，往往采取跟踪、窃听、窃照等非法调查方式， 这些调查手段的不合法性，不能以“目的的正当性” 或者“被调查者行为的违法性”作为辩护理由。因为， 目的并不能为手段辩护。私人侦探只有运用法律规 定的方式开展调查，所获得的调查结论和证据才会 具备合法性要件。
    再次，法律应当对私人侦探业的组织机构和从 业人员资格予以明确规定。作为调查活动的主体，组 织机构管理是否规范以及从业人员素质的髙低直接 影响到调查的结果。由于私人侦探业从事活动的内 容具有特殊性，应当针对私人侦探业组织机构设置 专门的部门，以对这类从事民间调查事务的机构进 行严格的监督和管理。同时，要求从业人员应当具备 与调查事务相关的法律知识和其他专业知识，除此 之外还应当掌握相关专业技能。对此，法律应规定其 主管部门对从业人员的执业资格予以严格的审批和 登记:，我国相关管理部门应该对私人侦探业的从业 人员实行严格的等级考核，这对规范私人侦探业的 整体素质是十分必要的。
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