摘 要：律师调查取证权是法律赋予辩护律师的一项准备性权利，为律师权的核心权利。但在司法实践中，律师调查取证实施情况却是难以令人满意，辩护律师取证几乎无证据可查，调查取证权实为空说。为突破以上瓶颈，新《律师法》作出新规定，目的是落实辩护律师的核心权利，实现控辩双方权益均衡，但或种种因素，辩护律师调查取证仍存在大量问题，调查取证权难以落实。刑事诉讼中律师调查取证权的完善对策有：明确律师在侦查阶段的调查取证权，赋予律师侦查阶段的辩护身份；增设取证时的录音、录像权，强化被调查人、证人的配合义务；补充申请调查取证的救济程序。
　　关键词：新《律师法》；刑事诉讼；律师调查取证权
　　中图分类号：D925 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）20-0109-02
　　一、律师调查取证权的基本含义
　　律师调查取证权是法律赋予辩护律师的一项准备性权利，为律师权的核心权利。根据我国刑事诉讼法以及刑事诉讼理论，律师调查取证权是指辩护律师在刑事诉讼中，向有关单位或个人（包括证人、被害人、被害人的近亲属、被害人提供的证人）进行调查，了解案件情况，收集与案件有关的各种证据材料的权利。其目的在于证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任，维护其合法权益。
　　新《律师法》第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”也就是说，除该条第一款规定的辩护律师有申请相关司法机关进行取证的权利外，律师亦可在未获被调查人或者单位的同意前,单凭律师执业证书与律师事务所证明即可行使调查取证权。结合该法第33条可知，从侦查阶段开始，凭律师执业证书和律师事务所证明辩护律师即可自行开展调查。
　　二、刑事诉讼中律师调查取证权的现状与问题
　　新《律师法》赋予了律师申请办案机关进行调查取证，或辩护律师自己搜集证据两种取证途径。但这却与《刑诉》相关条文产生以下冲突：一是调查取证权获得时间，按照新《律师法》规定，律师可在刑事诉讼任一阶段调查收集与案相关证据和材料，而《刑诉》却认为，律师的调查取证权只能是其成为辩护人之后才获有该权利。二是调查取证权的权限：新《律师法》规定，律师在行使调查取证权并不需征得任何人、任何机关的同意或准许。但《刑诉》在否定律师有自行行使该权利的同时，将调查取证权利的权限按调查对象细分为两种情况：即辩护律师若是向一般证人、单位调查取证的，必须经对方许可；倘若辩护律师调查取证的对象为被害人或其近亲属，辩护律师行使调查取证权必须经过调查对象与检查机关或人民法院许可。
　　由于两法在适用上出现冲突，导致新《律师法》在适用上亦出现偏颇。在当前中国，律师总体地位不高，相对于公安、司法人员的国家公务员身份优劣高低可谓一目了然，何况我国历来有“重权力轻权利”的传统，有些司法人员存在瞧不起、刁难律师的心理，甚至有实施职业报复的行为。《刑诉》没有规定辩护律师在侦查阶段享有调查取证权，而是到审查起诉阶段以后才能调查取证。由于取证有利时段为案发初期，如此规定，律师丧失了调查取证的最佳时机。即使到了审查起诉阶段，律师个人调查能力还很有限，私家侦探在我国还游走于合法与违法的边缘地带，并且法律严格禁止其介入刑事案件的侦查。基于种种情况， 导致我国辩护律师调查取证存有以下问题。
　　1.关于辩护律师因调查取证而被错误追究的问题
　　办刑事案子风险太大，且最大的风险就在于调查取证。辩护律师为获有利证据有时需要亲自调查取证，即与公安机关、检察机关成对立面，两者“利益”出现冲突，倘若辩护律师调查取证不当，或有被追究刑事责任的可能性。比如，当辩护律师获取的证人证言与司法机关获取的不一致时，证人为自保，或谎称证言为律师所教，将辩护律师推向了被追诉的深渊。
　　2.关于被调查取证对象的配合问题
　　新《律师法》规定辩护律师不必征得被调查对象的同意就可以对其进行调查取证，这虽为辩护律师的调查取证排除障碍，但却解决被调查取证的对象不予配合问题。因法律意识淡薄及害怕被打击报复，民众都不愿意配合调查取证，实践中即使公权力机关进行调查取证都存有困难，何况辩护律师。《刑诉》虽有规定了证人作证义务，但证人作证的义务似乎只是针对公安司法机关而言的，且并无对证人拒绝作证的行为如何处罚规定，使证人作证的义务流于空谈。
　　3.关于辩护律师申请强制取证存在的问题
　　法律赋予辩护律师申请收集调取证据或申请证人出庭作证的权利。但却都无具体申请及处理的规定，导致辩护律师的申请权形同虚设。实践中，司法机关时常以各种借口拒绝辩护律师的申请权，而对这种申请权并无一定的救济手段，辩护律师也只能无奈作罢。
　　法律上，虽赋予辩护律师调查取证权，但结果却南辕北辙，引致如此的原因是多方面的，或是立法不完善，或为制度缺陷。
　　三、刑事诉讼中律师调查取证权的完善
　　如何让辩护律师在刑事诉讼中起到积极作用，履行其职责，笔者认为，辩护律师调查取证权的完善可有如下方法。
　　1.明确律师在侦查阶段的调查取证权，赋予律师侦查阶段的辩护身份
　　赋予并保障律师的调查取证权是十分必要的。律师获得调查取证权，可减少律师在了解案件事实与辩护过程中处于被动地位，在均衡“武装”的同时， 避免刑诉过程中控辩双方的力量过于悬殊。一般来说，律师的调查取证最为棘手的时期为侦查阶段。《刑诉》虽有关于律师介入诉讼时间为侦查阶段的相关规定，但却无规定侦查阶段律师有调查取证权。新《律师法》第35条的规定，律师在侦查阶段有调查取证权。但两法博弈，律师的调查取证权出现迷离状态。对此，笔者认为，我国应有相关的立法解释来确认律师在侦查阶段即有权进行一定限制的调查取证权，比如，除了申请调查和证据保全之外，律师不得对犯罪现场进行勘验、提取物证，不得在侦查机关之前对被害人进行调查等。在明确侦查阶段的调查取证权外，应明确律师在侦查阶段的诉讼地位为辩护人的身份，笔者认为，应修改或废除《刑诉》下列条款：一是取消第96条的规定，让辩护律师依法会见犯罪嫌疑人、被告人的权利贯穿于整个侦查、审查起诉和审判等阶段。二是如前文所析《刑诉》并未明确律师在侦查阶段的诉讼地位及身份，这导致若依第82条第5项“诉讼代理人”的规定，犯罪嫌疑人是无权委托诉讼代理人的，此阶段获聘请的律师并非诉讼参与人中的诉讼代理人，律师在侦查阶段的诉讼地位无法确认。三是《刑诉》第33条第1款规定：“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”也就是说，侦查阶段的犯罪嫌疑人聘请的律师亦非诉讼参与人中的辩护人。因此，结合《刑诉》第82条第4款综上可知，侦查阶段的律师并不是任何一种诉讼参与人。但新《律师法》第33条明确规定，侦查阶段律师的辩护身份。因此，两法对于律师在侦查阶段的辩护身份的冲突只能依靠立法解释来解决。笔者认为，公诉案件中，在侦查人员第一次讯问或采取强制措施之日起，犯罪嫌疑人即有权委托律师成为辩护人。
　　2.增设取证时的录音、录像权，强化被调查人、证人的配合义务
　　律师调查取证的过程中，对涉及重大案件的证据保全时，可以借鉴检察机关的有益经验，进行全程同步录音录像。律师在会见犯罪嫌疑人、被告人作笔录的基础上，加以录音、录像辅助；此行为可防止个别犯罪嫌疑人、被告人歪曲律师的会见记录或个别在场侦查人员指控律师有诱问、包庇的谈话内容等违法行为。辩护律师作为控方相对应的辩方的被委托人， 从控辩双方在这个问题上的控辩平衡、权利对等原则来说，理应享有同等的可以录音、录像的权利。
　　另外，律师在刑事诉讼过程中调查取证是没有强制力的，如果被调查人、证人拒绝接受调查取证，辩护律师就无法取得证据，其调查取证权也得不到保障。虽有《刑诉》第37条规定，但这条文过于原则，操作性较差。立法解释从确保律师调查取证权的角度出发，可作如下规定：一是有关单位和个人应积极配合律师的调查取证；律师取证不能时，可向相关的司法机关申请搜集调查证据，亦可申请司法机关通知相关人员出庭作证。二是律师申请人民法院通知证人出庭的、要求证人出庭作证的，证人不得拒绝。证人无正当理由拒绝出庭作证的，人民法院应当传唤其出庭作证。
　　3.补充申请调查取证的救济程序
　　如果律师向人民检察院人民法院收集，调取证据，而人民检察院人民法院不予支持或是拒绝办理，其相关的法律后果与救济程序并无相关法律规定，这为一憾事。“没有救济就没有权利”，救济是权利得以保障的前提，若无救济的权利根本不为权利。若要确立律师调查取证权，必须为律师调查取证权提供有效的救济，律师调查取证权才能有真正的意义。否则，新《律师法》确立了权利却没有相关的救济制度，这样的权利也只能是停留在纸面上。我们的立法解释应当对以下两方面问题加以明确：第一，律师向人民法院申请调查收集证据的、调取材料的，检察机关、人民法院不同意应当给以律师答复和理由，而不能不答复或是“无必要”之类的简单答复。第二，检察机关、人民法院驳回律师申请调查取证的，律师可向其上级司法机关申请异议。
　　参考文献：
　　[1]陈瑞华.刑事诉讼的中国模式[M].北京:法律出版社,2008.
　　[2][德]克劳思·罗科信.刑事诉讼法[M].吴丽琪,译.北京:法律出版社,2003.
　　[3]张泽涛.私人侦探在刑事诉讼中的运用及其规范[J].法学家,2007,(6).
　　[4]刘根菊.刑事诉讼法与律师制度热点问题研究[M].哈尔滨:黑龙江人民出版社,2000.
　　[5]王永建,龚昌盛.从《律师法》修改谈《刑事诉讼法》之修改完善[J].法治研究,2008,(2).