摘要:律师调查取证权在立法上的缺陷已经使得律师执业的困窘,而司法实践中来自地方、部门的潜规则更是制约和干扰让律师无所适从。
　　关键词:律师;调查取证
　　中图分类号:D920.0文献标识码:A 文章编号:1005-5312(2010)22-0175-01
　　
　　目前要求中国律师快速发展的呼声越来越高。就当前而言,制约律师发展的一个突出的瓶颈就是律师的调查取证权难以得到有效的保障,
　　一、调查取证权在律师执业中的重要作用
　　调查取证是律师能否发挥辩护职能的关键所在,是律师发挥辩护功能的基础,也是律师实质上能否与控方处于平等诉讼地位的关键。我们知道,打官司就是大证据,没有证据,纵使律师再能言善辩也不会得到法律的支持。调查收集证据,以证据证明案件事实,查明案件真相既是对相对人权益的维护,也是对法律的尊重。在两造对抗的庭审诉讼中,作为一方当事人的代理人或辩护人唯有做到依法真正享有调查收集证据的权利才能真正履行一个律师的职责。
　　具体言之,律师的调查举证权在律师的诉讼活动中具有如下重要性:(1)依法享有调查举证权是查明案件事实真相的基础;(2)律师依法享有调查举证权是维护当事人合法权益的必要前提,履行法律职责的根本保证;(3)律师依法享有调查取证权是律师业健康发展的基础性保障。
　　二、现行法律对律师调查取证权的规定及其缺陷
　　目前, 律师取证难在工作实践中是不争的事实,律师调查取证难除了传统观念及自身能力不足等因素以外,立法方面存在重大缺陷,更是严重影响着律师的调查取证。根据我国《律师法》和其他诉讼法律的有关规定,律师参与诉讼的调查取证权,其弱化程度致使从业律师于尴尬境地,与参与诉讼当事人的查证能力相差无几。甚至某些条款对辩护律师的调查取证行为进行了限制或禁止。具体表现为:
　　(一)赋予律师的调查取证权不充分。《律师法》第31条规定:“律师承办法律事务,经有关单位或个人同意,可以向他们调查情况。”《刑事诉讼法》第37条也作了相似的规定。
　　(二)律师部分调查取证权依附于与其相对的控方不合理。《刑事诉讼法》第37条规定辩护律师“可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据” ,“经人民检察院或者人民法院许可, 收集与案件有关的材料”。实际这是将律师应有的调查取证权变为“申请权”,转化为“经”控方同意才能收集的附条件调查取证权,使辩方依附于控方。
　　二、律师调查取证权的司法限制
　　律师调查取证权在立法上的缺陷已经使得律师执业的困窘,而司法实践中来自地方、部门的潜规则更是制约和干扰让律师无所适从。实践中司法对律师调查取证权的限制主要表现在:
　　(一)知情人动用“不同意权”将律师调查取证拒之门外。由于《刑事诉讼法》、《律师法》对律师调查取证权的限制性规定,司法实践中出现了知道案情的人动不动就以不同意做证就将律师拒之门外,使得律师的调查取证工作处于无可奈何的境地。如果这种情况的不到及时有效的改变,律师的职责就无法得到有效地实现,最终必将使当事人的利益得不到依法保护,并损害国家法律的正确实施。
　　(二)调查取证过程中证人得不到应有的保护。我国刑事诉讼法和刑法对于证人的保护规定过于空泛、概括,缺乏具体的操作内容且保护范围过于狭窄。如我国《刑事诉讼法》第49条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。”“对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,依法给予治安管理处罚。”但立法和司法没有做出任何具体的规定以实际操作。如对证人怎么保护、保护的期限及程度等,都处于法律上的空白。
　　三、关于保护律师调查取证权的建议
　　律师调查取证权的充分保障,有待于我国现行法制的进一步完善。目前,为保障律师的调查取证权,笔者认为应当采取如下措施:
　　(一)应尽快修改《律师法》及相关的诉讼法,明确规定律师有充分的调查取证权,对律师的调查取证权不仅应当给予确认,更应当规定具体的实施措施和救济途径。
　　(二)赋予律师为调查取证的唯一合法主体。要发挥律师在社会生活中的举足轻重的作用,必须赋予律师比一般人更为广泛的调查取证权,并确立律师为唯一的合法正据调查主体。
　　(三)完善律师调查取证的程序和步骤。具体包括:(1)律师调查取证是否需要特别的批准程序:(2)应当提供哪些文件和材料;(3)被调查人是否有义务提供调查查询的结果,并加盖印章,负责人签字,完善证据的证明效力;(4)被调查人是否需要费用,或者说收取费用的标准是什么。
　　总之,律师调查取证难极大的影响了律师业务的正常开展和司法的公平公正,其严重程度必须予以正视。只要我们客观深入地分析研究,更新观念,用于制度创新和机制创新,律师的调查取证权必会得到应有的重视和保护,律师业也必将迎来其发展的春天。
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