摘 要 侦查阶段辩护律师调查取证权在我国不同时期的法律规定不同。赋予辩护律师侦查阶段调查取证权有很大的进步意义，但同时也面临诸多的问题。探讨辩护律师在侦查阶段实现调查取证权的保障措施，将有利于辩护律师在侦查阶段进行调查取证。
　　关键词 侦查阶段 辩护律师 调查取证
　　中图分类号：D926 文献标识码：A
　　2012年修订的《刑事诉讼法》明确了犯罪嫌疑人在侦查阶段委托的律师之“辩护律师”地位。该法第41条规定的辩护律师向证人或者其他有关单位和个人，被害人或者其近亲属、被害人提供的证人的调查取证权将适用于侦查阶段。如此一来，《刑事诉讼法》自侦查阶段开始就赋予了辩护律师调查取证的权利。
　　一、侦查阶段辩护律师调查取证权立法演进
　　1979年《刑事诉讼法》只是原则性的规定辩护律师可以查阅本案材料，了解案情，并没有明确规定辩护律师的调查取证权。
　　1982年施行的《中华人民共和国律师暂行条例》明确规定了律师参加诉讼活动，有权依照有关规定，查阅本案材料，向有关单位、个人调查，并规定被调查的有关单位和个人有配合义务。
　　根据1996年《刑事诉讼法》规定公诉案件的犯罪嫌疑人自案件移送审查起诉之日起委托的律师才有“辩护律师”的身份，而在侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师只能为其提供法律服务。所以，该法没有赋予辩护律师侦查阶段的调查取证权。
　　1996年《律师法》规定律师参加诉讼活动，依照诉讼法律的规定，可以收集、查阅与本案有关的材料，律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。2001年修正的《律师法》在律师调查取证权上的规定没有变化。
　　2008年《律师法》并没有明确侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师是否有辩护人的地位，对律师在侦查阶段是否享有调查取证权的问题也并未作出明确的规定，学界对此看法也不一。比如， 樊崇义教授认为：2008年《律师法》将调查取证的主体改为“受委托的律师”，意味着实际上是将律师调查取证权提前至侦查阶段。 而孙长永教授认为：2008年《律师法》仍然没有明确侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师是否具有辩护人的地位。从其第35条前后两款的关系看，并没有明确授权律师在侦查阶段调查取证，甚至没有授权律师申请侦查机关调查取证。因此，2008年《律师法》没有解决律师在侦查阶段的调查取证权问题。
　　2012年修订的《刑事诉讼法》第33条第1款规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。”这一规定明确了犯罪嫌疑人在侦查阶段委托的律师的“辩护律师”地位。那么，该法有关辩护律师调查取证权的规定也就适用于侦查阶段。2012年修正的《律师法》关于辩护律师调查取证的规定与2012修订的《刑事诉讼法》的规定一致。
　　二、赋予辩护律师在侦查阶段调查取证权的进步之处
　　（一）适应了我国庭审方式向对抗制转变的要求。
　　1996年《刑事诉讼法》对我国审判方式进行了改革，要求控辩双方当庭举证质证，进行平等对抗，初步实现了审判方式由职权主义向对抗制的转变。2012年《刑事诉讼法》巩固了这一改革。然而，1996年《刑事诉讼法》规定的侦查程序却仍然是职权主义的侦查程序，这与对抗制的庭审程序形成机制上的冲突。1996年《刑事诉讼法》实施至今，在法庭审理中尤其是举证活动中经常呈现出“一面倒”的态势，整个法庭调查程序异化为对控方所举证据进行确认的活动，辩护方基本上无“证”可举。 2012年《刑事诉讼法》赋予辩护律师在侦查阶段的调查取证权，侦查阶段的证据收集具有了双向性，与对抗制的庭审方式有着一定的内在统一性。可以在一定程度上克服法庭审理中举证活动“一面倒”的态势，使对抗制的庭审方式能更好地实现。
　　（二）克服侦查机关取证有罪倾向的弊病。
　　根据《刑事诉讼法》的规定，我国司法人员和侦查人员负有“客观公正的义务”，应当不偏袒、公正地采取行动，特别是要全面地侦查事实真相， 对不利和有利于犯罪嫌疑人的证据应当一律注意。据此，有学者认为辩护方没有调查取证的必要了，“既然检察机关及法院在调查时，即已有义务需就所有对被告有利之情况加以注意，何必又还要特别另设辩护人。” 然而，法律的规定并不等于实践中的真实情况。在刑事诉讼中，侦查机关毕竟肩负着追诉犯罪、维护公共秩序的重任。侦查机关基于职业利益和追诉心理，更倾向于收集有罪和罪重的证据，而对无罪和罪轻的证据容易忽视。 赋予律师在侦查阶段调查取证权，律师在侦查阶段收集有利于犯罪嫌疑人的证据，有利于克服侦查机关取证有罪倾向的弊病，防止证据收集的片面性，使得侦查结果更为可靠。
　　（三）有利于辩护律师行使辩护职责。
　　辩护人行使辩护权的依据是事实和法律。证据是事实的支撑，没有证据辩护律师将“难为无米之炊”，难以行使辩护职责。有效辩护作为国际公认的基本原则在国际公约中被作为一项最低限度的人权标准予以确认。辩方拥有调查取证权，能够取得相关的证据资料是有效辩护的前提。侦查阶段距离案发时间较近，证据相对比较完整，证人的记忆也比较清晰，是取证的最关健时期。在侦查阶段赋予辩护律师调查取证权，律师能在这最关健时期取得证据，对辩护律师行使辩护职责无疑是有极大的帮助， 有利于辩护律师进行有效的辩护。
　　三、赋予辩护律师在侦查阶段调查取证权面临的问题
　　（一）对职权主义侦查传统的冲击。
　　《刑事诉讼法》赋予辩护律师在侦查阶段的调查取证权，使我国的侦查模式在一定程度上呈现出“双轨制”的特征。然而一直以来我国实行的是职权主义的侦查模式，是一种“单轨制”的侦查模式，侦查机关垄断了调查取证权。赋予辩护律师在侦查阶段的调查取证权，对我国职权主义侦查传统将造成冲击，侦查机关可能一时难以接受辩护律师在侦查阶段进行调查取证。如此一来，辩护律师在侦查阶段的调查取证行为将会受到侦查机关的阻碍。（二）对侦查犯罪的影响。
　　我国侦查机关负有客观公正的义务，他们得全面收集案件的事实。辩护方主要收集的是对己方有利的证据，而侦查机关也有收集犯罪嫌疑人无罪、罪轻证据的义务， 在这一点上辩护方和侦查机关是不存在冲突的。但是，我国立法并没有明确限定辩护律师调查取证的范围，辩护律师一当收集到犯罪嫌疑人有罪的证据该如何处理法律也没有明确的规定。从我国现行立法规定来看，对于收集的犯罪嫌疑人有罪的证据，辩护律师没有向侦查机关和司法机关提供的义务。从这个方面来看，辩护律师的调查取证行为可能会有碍于侦查机关侦查犯罪。
　　（三）辩护律师调查取证风险大。
　　《刑法》第306条规定了辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。在司法实践中办案机关对《刑法》第306条的解释存在任意性和宽泛性，如果侦查机关对辩护律师在侦查阶段的调查取证行为排斥，甚至对辩护人进行报复处理，《刑法》第306条则将成为辩护律师被任意追诉的“合法”依据。此外，辩护律师在侦查阶段进行调查取证还将可能面临侦查、控诉机关阻碍，当事人反目指控辩护律师，律师人身或财产安全受到对方的威胁等风险。
　　（四）辩护律师调查取证积极性不高及能力有限。
　　实践中，因对职业风险的顾忌，侦查机关的阻碍，调取的证据难以被庭审采纳及自身惰性等因素的影响，我国辩护律师调查取证的积极性很低，代理刑事案件时他们很少去调查取证。同时，辩护律师的调查取证能力很有限。一方面是辩护律师调查取证的业务能力有限，另一方面是受到侦查机关的阻扰、调查对象的不配合以及法律和实践中的其他限制而使得辩护律师调查取证的力量极其微弱。
　　四、辩护律师在侦查阶段调查取证的保障
　　（一）规制侦查机关的不当阻碍。
　　为了保障辩护律师在侦查阶段调查取证权的实现，我们必须有配套的制度来规制侦查机关及侦查人员的侦查行为，对他们不当阻碍辩护律师调查取证权的行为予以制裁，促使他们尊重辩护律师在侦查阶段的调查取证权，还得规定在必要时侦查机关及侦查人员得对辩护律师的调查取证予以帮助。
　　（二）完善对律师调查取证权的配置。
　　我们需要对辩护律师在侦查阶段的调查取证权进行合理的配置，明确辩护律师在侦查阶段调查取证权的具体范围，可以限定辩护律师只能收集对辩方有利的证据。对于辩护律师收集到的犯罪嫌疑人有罪的证据该如何处理应当在实体和程序上作出明确的立法规定。
　　（三）完善《刑法》第306条的规定。
　　对律师伪证罪应当存而慎用，在实体规范上澄清术语的模糊，在司法认定上合理地区分罪与非罪，还要在追诉程序上进行有针对性的改良。 在追诉程序上，应当由辩护律师所代理案件控方的上级机关或者其他无利害关系的公安、检察机关来承担对辩护律师伪证罪的控诉。应当考虑将全国律协提出的“设立我国律师执业案件追诉立案听证审查程序，只有经听证程序确认应予追诉，侦查机关始可对律师以《刑法》第306条立案追诉 ”的建议纳入到律师伪证罪的追诉程序中。
　　（四）规范律师执业行为。
　　规范辩护律师调查取证的职业行为。首先得完善相关法律规范。不仅要对辩护律师非法取证的行为进行惩戒，也得对于辩护律师不积极进行调查取证的行为予以惩戒。其次，司法机关、执法机关和自律组织对违反调查取证职业规范的辩护律师应当严格依法依规予以惩戒，但是司法机关、执法机关和自律组织不得滥用惩戒权。再次，辩护律师得提高自身职业能力和修养，恪守辩护律师职业道德和执业纪律，依法积极进行调查取证，勤勉尽责，履行好自己的职责。
　　（五）确立私人调查制度。
　　立法上赋予律师侦查阶段的调查取证权要得以实现，有一个很重要的因素是律师得具有调查取证的能力。律师自身是否能胜任调查取证的工作呢？有学者认为：刑事取证本身是一种专业性很强的活动，并不是律师的专长。 律师在调查取证方面需要外来的帮助，在国外很多国家的做法是律师聘请私家侦探来帮助调查取证。律师聘请私人调查人员开展调查取证工作是辩护律师实现侦查阶段调查取证权的需求，我们急需国家出台相关的法律制度对律师聘请私人调查人员开展调查取证工作予以允许并进行规制。□
　　（作者：西南大学法学院硕士研究生，主要研究刑事法学）
　　注释：
　　樊崇义、冯举.新〈律师法〉的实施及其与〈刑事诉讼法〉的衔接.中国司法.2008年第5期.
　　孙长永.侦查阶段律师辩护制度立法的三大疑难问题管见.法学.2008年第7期.
　　韩旭.侦查阶段辩护方取证权确立的必要性和可行性分析.杨松才，肖世杰主编.刑事诉讼法再修改专题研究.中国检察出版社，2009年版，第226页.
　　万毅.侦查程序模式与律师权利配置.学术研究.2005年第6期.
　　[德]克劳思·罗科信著.吴丽祺译.刑事诉讼法.（第24版），法律出版社2003年版，第148页.
　　韩旭，刘燕.新律师法实施后律师刑事取证权的保障问题.西部法学评论.2008年第4期.
　　李兰英，孙杰，[美]何霓.刑法第306条存与废--倾听法律职业人的声音.河北法学.第29卷第10期，2011年10月.
　　陈兴良.为辩护权辩护--刑事法治视野中的辩护权.法学.2004年第1期.
　　张泽涛.私人侦探在刑事诉讼中的运用及其规范.法学家.2007年第6期.