（中南财经政法大学，湖北 武汉 430073）
　　摘 要：律师调查取证权是指律师依法办理法律事务时有权向有关单位、个人进行调查、收集证据材料的权利。保障刑事辩护律师调查取证权是建设法治国家的需要，是律师应当享有的重要权利之一，是律师顺利执业的保障，也是实现控辩双方地位平等的保证。然而现有法律赋予辩护律师的调查取证权是有限制和缺陷的，存在着许多法律“陷阱”和法律空白，在司法实践中严重存在着控辩双方地位不平衡、公、检、法司不公等现象，这些因素都严重地影响了辩护律师实施辩护的有效性。
　　关键词：律师辩护；调查取证权；辩护律师权
　　中图分类号：D9 文献标识码：A文章编号：1672-3198（2011）17-0235-02
　　律师调查取证权指律师向证人的直接取证权即律师为维护委托人的合法权益，依法履行其职责，直接向有关单位或者个人收集案件材料的权利。律师调查取证权的保障和完善不仅有利于保障辩护律师的实体性权利，有利于维护当事人的合法权益，而且它还有利于促进控辩双方的地位平等，有利于司法公正和正义的实现。新律师法第三十五条对律师的调查取证权作出了明确规定：一是取消了刑事诉讼法对于律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查取证，需经人民检察院或者人民法院许可的规定；二是新律师法第三十五条明确规定律师可以申请人民法院、人民检察院调查取证。
　　然而我国律师在行使调查取证权的现状却不容乐观。《律师法》和《刑事诉讼法》对于调查取证权的规定过于空泛， 限制较多。依据《刑事诉讼法》第96 条规定，律师在侦查阶段的权利仅仅是为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代为申诉、控告或申请取保候审，以及向侦查机关了解涉嫌罪名、会见犯罪嫌疑人。修订后的《律师法》虽然规定了律师可以向有关单位或个人调查取证，但未规定有关单位和个人相应的配合义务，也未规定有关单位和个人在拒不配合调查取证的情况下应承担何种责任。《刑事诉讼法》第45 条却规定，“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集调取证据，有关单位和个人应当如实提供。”这造成了控辩双方调查取证权实质上的不平等。这种“抑权利扬权力”的立法是不符合现代法治精神的。同时，修订后的《律师法》规定了律师向人民法院、人民检察院申请调查取证权， 但并未规定人民法院、人民检察院对该申请在何种情形下应该同意，何种情形下可以拒绝，法院、检察院拥有较大自由裁量权。
　　1 立法本身存在缺陷
　　我国《律师法》和《刑事诉讼法》虽然都明确了辩护律师享有调查取证权，但是对于调查取证权的规定过于空泛。例如《刑事诉讼法》第37 条规定，辩护律师经证人同意或者其他有关单位和个人的同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据。辩护律师经人民检察院或者法院许可，并经被害人或者其近亲属提供的证人的同意，可以向他们收集与本案有关的材料。但对于律师的调查取证没有强制性，且实际可操作内容没有做出规定。
　　2 调查取证本身存在风险
　　辩护律师行使调查取证权本身存在较大的风险， 主要是调查取证所取得的证据无法保证就是真正的事实证据，而我国却对于律师调查取证取得的证据出现问题的情况处理过于严厉。《刑法》第306 条专门针对律师规定了“妨害证据罪”，实践中如果有证人因律师的调查而改变了证言，司法机关便会以“妨碍证据罪”指控律师。这一规定剥夺了律师的诉讼豁免权，极大的打击了律师的调查积极性，许多律师为了规避调查取证风险，尽量减少调查取证，这与法律赋予这一权利的初衷是背道而驰的。新刑事诉讼法实施以来，全国已有几百名律师因调查取证被冠以伪证罪而遭受拘留和逮捕。这最终导致刑事案件辩护率逐年降低，律师年人均办理刑事案件的数量也不断减少，有的地方甚至年人均不足1件。
　　3 被调查对象的不配合
　　其实在辩护律师行使调查取证权的过程中，最大的障碍往往不是立法的不完善， 而是被调查对象的不配合。例如少数公务人员缺少服务意识，甚至缺少起码的职业道德，惧怕给律师调查取证之后可能带来麻烦，而不是从公务职责、从服务和便民的角度来看待律师的查证行为。一些国家机关或者说公务人员，不加区分地把通常可以对外公开的档案资料当成机密，给律师的调查取证设置障碍。而一些公民抱着多一事不如少一事的观念，既不想插手别人家的事情也不愿意得罪人，被调查人常常会拒绝作证，辩护律师对此无能为力。
　　那么应当如何完善我国辩护律师自行调查取证权呢，本文认为应当从下面几个方面来认识这个问题：
　　首先，立法上应规定被调查人的配合义务。在我国这样一个厌讼心理极强、作证意识淡薄的法律语境中，立法明确规定被调查人的配合义务，对提高公民的作证意识、引导公民积极作证、保障辩护律师的调查取证权无疑具有重大意义。因此，立法上应明确规定：辩护律师持有效的律师执业证、律师事务所介绍信及委托人的委托书即可向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人除涉及国家秘密、商业机密或个人隐私外，无正当理由不得拒绝，应当予以配合。另外，实践中一些单位和个人虽然同意配合律师调查，但拒绝在律师所做的笔录或复印的有关材料上签字，这造成了律师取得的证据因形式不合法而失去效力。针对此情况，应明确被调查人对律师取得的证据有审核确认的权利及在文件资料上签字盖章以确认其来源真实性的义务。
　　其次，应当明确列举人民法院、人民检察院可以拒绝申请的具体情形，除此之外，不得拒绝申请；明确人民法院、人民检察院拒绝调查取证申请必须以书面裁定的形式作出；建立程序性制裁机制，规定人民法院、人民检察院错误地拒绝申请的，应被认为是“严重违反程序”的行为，辩护律师和当事人可以此作为上诉的理由。需要说明的是，无论是证据保全申请、调查令申请还是调查取证申请，司法机关在进行审查时都应是程序审查而非实体审查，法官（检察官）只能从程序上审查申请是否符合法律规定，而不是从实体上审查该申请调查的事实是否需要。同时，应赋予辩护律师有效的救济途径，对司法机关做出的裁定，申请人有权提起上诉或复议。如此，律师的调查取证权才能得到切实保障。
　　再次，规范法律服务市场。法律服务行业是一个高层次的服务行业，要求从业者具备高尚的道德品质，这样才能够恪守本行业的职业道德，合法有效的维护当事人的权益。笔者建议在考核从业人员的法律知识的同时，对其个人信用度和道德品质也作相应考察。
　　最后，加大普法力度，进行法制宣传。针对我国人口众多，公民法律意识淡薄的现状，应加大普法力度。有关部门可以通过媒体广播、组织法律培训班等方式进行普法教育。只有全民的法律素质得到提高，才能形成一种良好的法制氛围，推动法治建设，为律师调查取证营造一个宽松的环境。
　　综上所述，只有调查取证权得到保障，律师才能轻装上阵，执法律之器，维法律之权，才有望实现控辩平衡，把我国的法治建设推上一个新台阶！
　　参考文献
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