一、导论 
　　2012年中国疾病预防控制中心数据显示我国艾滋病病毒感染者约100万人。《中国遏制与防治艾滋病“十二五”行动计划》指出：“到2015年，艾滋病疫情快速上升的势头得到基本遏制，存活的感染者和病人数控制在120万左右。”[1]可见我国艾滋病防治工作任重道远。雪上加霜的是部分艾滋病患者、病毒携带者甚至健康的不法分子利用艾滋病病毒进行犯罪，使得艾滋病人和艾滋病毒感染者（以下简称“两艾”）人数急剧增加。[2]因此，预防艾滋病病毒传播也需要《刑法》这一道最后防线。 
　　而当前我国《刑法》对于该类行为是否有明确的规定？对其的处理是否罪罚相当呢？因为国际上公认艾滋病传播途径有三种：血液传播、性传播以及母婴传播，所以笔者依据传播艾滋病病毒的不同途径来具体讨论其刑法定性。 
　　二、通过血液途径传播艾滋病病毒行为的刑法定性 
　　这里讨论的行为主体是一般自然人，包括健康人和“两艾”人员。但针对特定对象和不特定多数人传播艾滋病病毒所侵害的法益是不相同的，故分别讨论。 
　　（一）针对特定对象传播行为定性 
　　近年出现不少“两艾”人员故意致他人感染艾滋病病毒的案例。[4]但是理论界对此有不同定性。定性一是构成故意杀人罪。因为该行为会严重侵害他人生命权，按故意杀人罪论处罪罚相当。同时持反对意见学者指出，该定性会陷入故意杀人既遂或是未遂的选择困境。因为故意杀人罪是结果犯， 但艾滋病的潜伏期平均为7至10年，若以故意杀人既遂论处，大多数受害者在此期间不会出现死亡的法定结果，但是若以未遂论处则轻纵行为人。 
　　定性二是构成故意伤害罪。[5]主要依据是行为主体至少有伤害他人健康的故意，而且艾滋病会摧毁整个免疫系统，符合故意伤害罪加重情节。但有学者反驳，很难保证行为人只有伤害他人健康的故意。而且当前艾滋病患者死亡是必然的，若只处以故意伤害罪就不是罪罚相当了。 
　　（二）针对不特定多数人传播行为定性 
　　2009年某地出现艾滋病患者申请低保失败后怒用血针扎工作人员。[6]该类行为定性一认为构成投放危险物质罪[7]。因为艾滋病病毒是乙类传染病病原体[8]，属于危险物质；而且行为人有危害公共安全故意。但投放应该是把危险物质置于特定场所，而非直接作用于人身体。所以，该类行为是不符合该罪犯罪构成要件，不能以此罪论处。[9] 
　　定性二认为构成以危险方法危害公共安全罪。笔者认为，用带有艾滋病病毒的针扎不特定多数人的行为将使其受到艾滋病病毒的威胁，符合该罪的客观方面。而且主观上有危害公共安全的意图，用此罪规制合情合理。 
　　三、通过性途径传播艾滋病病毒行为的刑法定性 
　　通过性途径传播艾滋病病毒的主体是“两艾”人员，并且可分为嫖娼卖淫和非嫖娼卖淫两种情况讨论。 
　　（一）嫖娼卖淫传播艾滋病病毒行为的刑法定性 
　　理论界对该行为有五种定性。定性一是构成传播性病罪。[10]卫生部将艾滋病列为八类重点防治的性病之一[11]，乍看该行为完全符合传播性病罪的犯罪构成，但是，反对者认为卫生部规章不能指导刑法。另外反对者也认为该定性不符合罪罚相当原则。因为艾滋病比梅毒、淋病等性病更具致命性，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金的刑罚不符其严重的社会危害性。[12] 
　　定性二是构成故意伤害罪。但是该观点也是存在缺陷的，因为“明知”自己患病不等于有希望或放任他人感染主观意图。另外，故意伤害罪的刑罚也可能不与艾滋病最终会致人死亡的严重社会危害性相当。 
　　定性三是构成故意杀人罪。但是“两艾”人员在嫖娼卖淫中是否有杀害他人的故意？不一定。如果仅因该行为后果严重就认定为故意杀人，有违主客观一致原则。假定有杀人故意，会陷入故意杀人罪既遂还是未遂的选择困境中。 
　　定性四是构成以危险方法危害公共安全罪。[13]若“两艾”人员仇恨社会，通过卖淫嫖娼来传播艾滋病病毒让更多的人同归于尽的行为主客观方面都是符合该罪的构成要件，该定性合理。 
　　最后的定性是区别对待说。[14]若行为人没有传播艾滋病病毒的故意，则按传播性病罪定罪处罚。若有传播的故意， 则是传播性病罪和故意伤害罪想像竞合。[15]若行为人有致多人感染病毒故意，则符合故意伤害罪和以危险行为危害社会罪的想像竞合，择一重罪处罚。在我国当前的立法下，区别对待说更加的合理。 
　　（二）在非嫖娼卖淫中传播艾滋病病毒行为的刑法定性 
　　1.与配偶、情侣等性关系中传播艾滋病病毒行为定性 
　　当前理论界对该类行为不定罪处罚，这值得商榷。因为如果一个人明知自己有艾滋病病毒也放任和多人发生性关系，这也是侵害《刑法》所保护的法益。 
　　2.强奸传播艾滋病病毒行为定性 
　　2011年江西南昌县吴某明知自己身患艾滋病仍强奸一女子，对该案定性有四种观点，即构成投放危险物质罪、故意伤害罪、故意杀人罪和强奸罪。前三种罪名在的争论在上文已经讨论过，这里不再展开。支持以强奸罪论处的观点指出吴某符合强奸罪犯罪构成要件，而且在明知患有艾滋病还实施强奸行为，属于强奸罪加重情节。笔者认为按强奸罪的加重情节定罪处罚较为合理。 
　　四、通过母婴途径传播艾滋病病毒行为的刑法定性 
　　当前理论界对通过母婴途径造成艾滋病病毒传播的主流观点是不应按犯罪处理，认为“两艾”人员也有平等的生育权。反对方认为艾滋病具有致命性，给后代带来沉重负担，这是对生命的漠视，应从轻处罚该行为。但笔者认为，在当今的人文和法律环境下，对通过母婴途径传播艾滋病病毒的行为定罪量刑并不妥当。