人类的历史进程留下了丰富而珍贵的文化遗产，它们承载着人类文明发展的轨迹，是人类文明和身份的支柱。它们具有历史、艺术、科学价值，历来是世界各国的重点保护对象。但是，在我国香港特别行政区，保护文物的专门法律仅有一部《古物及古迹条例》及其附属条例，另外一些规定散见于《城市规划条例》、《建筑物条例》、《环境影响评估条例》、《市区重建局条例》中，案例为数不多。此外，香港的文物自由贸易为在他国盗掘、非法交易、非法出口的文物提供了“漂白”的市场，给国际文物走私提供了机会。 
　　一、可移动文物的法律规则 
　　（一）可移动文物的保护 
　　《香港法例》第53章《古物及古迹条例》共有6部分，26条（包括第2A条，第2B条，第2C条和第20A条）。第一部分是导言，分为简称和释义2条。第二部分是有关古迹、古物保护的程序、管理、补偿等，共10条。第三、四部是对考古文物、考古发掘的管理规程，共7条。第五部分订立了成立古物咨询委员会的方法，第六部分是罚则、证据和订立附属法例依据等杂项，共7条。 
　　根据《古物及古迹条例》“古代遗物”是指，1800年前人为制作、塑造、绘画、雕刻、题写或以其他方式创造、制造、生产或修改的可移动物体，无论1799年以后是否修改、增补或修复；以及，化石的遗存或压痕。“古物”（antiquity）指，古代遗物；以及，1800年前人为建立、开设或建造的地方、建筑物、地点或构筑物或该等地方、建筑物、地点或构筑物的遗迹或遗存，无论1799年以后是否修改、增补或修复。“古迹”指依法宣布为古迹、历史建筑物、考古或古生物地点或构筑物的地方、建筑物、地点或构筑物。{1}根据上述定义可以看出，香港地区界定受保护文物的时间范围是1800年前，包括可移动文物和不可移动文物。除时间限定外，还有古迹宣告制度，即一经宣布为法定古迹的受法律保护，不得拆除、移走。 
　　《古物及古迹条例》规定了在其生效日期后在香港发现的每件古代遗物归政府所有。任何人发现古物，必须立即向发展局局长或指定人士做出报告，并采取一切合理措施予以保护。发展局局长可在事先获行政长官批准下，向作出报告的人给予适当的报酬。{2}还规定了发展局局长可以批准挖掘、搜寻古物的牌照，必须持按批准获得的牌照才能进行古物挖掘。{3}如果无牌照进行挖掘、发现古物不向主管当局或指定人士报告，则构成犯罪。经公诉定罪后，可处罚款5000港元及监禁6个月。{4} 
　　与《中华人民共和国文物保护法》（以下简称《文物保护法》）相比较，香港《古物及古迹条例》最大的不同是，《古物及古迹条例》没有对“传世文物”和“私人所有的文物”做出规定。根据我国《文物保护法》，集体和私人所有的文物，所有权受到国家法律的保护，文物的所有者必须遵守国家有关保护管理文物的规定。{5}在香港，私人所有的文物管制问题，不在《古物及古迹条例》的保障范围，香港法律从未涉及这个问题。对此，有人解释道，因为这些都是受私人私产权所保护，只要正式按货物入出口法规定，正式报关，出入自由。{6} 
　　根据《古物及古迹条例》，1976年成立了古物古迹办事处，其目标是确保香港最具价值的古迹及建筑物、文物得到保护。{7}自1976年《古物及古迹条例》生效以后，香港本地出土的文物保存良好，没有出现过一起案例。在香港离岛的沿岸地区，发掘了不少古代遗物和先民活动的遗迹。这些发现可以证明香港的历史可远溯至6000年前。{8} 
　　（二）文物交易 
　　香港是自由港，贸易自由同样体现在文化财产交易方面。在香港有一种观念，即文物交易是商业活动，政府不应当干涉。{9}文化财产贸易适用的是普通商品交易的法律（合同法），即《货品售卖条例》及相关的判例法。 
　　香港与拍卖有关的规定，仅有《假拍卖条例》和《货品售卖条例》中的第60条。《假拍卖条例》是针对禁止以拍卖方式作出某些售卖行为，旨在禁止拍卖中的违规行为，全部条文共5条。对拍卖无来源地证明的文化财产、非法进出口的文化财产并无相关规定。除此之外，香港关于拍卖的判例法也与1970年公约所涉及的内容无关。{10} 
　　《货品售卖条例》第60条的全部条文如下：（a）凡货品是分批拍卖，每批货品表面均当作为一份独立售卖合约之标的物；（b）当拍卖商凭下锤或其他惯用方式宣布拍卖成交，拍卖即告完成。在此项宣布作出前，任何竞投人均可撤回其竞投；（c）凡在拍卖中未有作出通知表示有权代卖方竞投，在该次拍卖中卖方亲自竞投或雇用任何人代为竞投，或拍卖商明知而接受卖方或任何该等人士的竞投，均属不合法买方可将任何违反本规则的售卖视为欺诈售卖；（d）在拍卖中可作出通知表示拍卖受保留价或底价限制，亦可由卖方本人或由他人代卖方明示保留竞投权利。{11}该条款对文物的拍卖并无特殊规定。 
　　拍卖行的设立需遵守的是《公司条例》和《商业登记条例》{12}。对于拍卖行与卖方、第三人之间的法律关系，适用的是一般代理商的法律规定，即《代理商条例》。{13}此外，拍卖人和拍卖行无义务是专业协会的会员，但如果参加了专业协会、行业组织，则需要遵守该专业协会的规则。 
　　由于香港这样的文化财产贸易制度和相对宽松的文化财产进出口制度，致使香港在我国文物非法出境的环节中影响较大。1981年至1994年，广东省文管会从海关、公安部门接收走私文物共364批，39615件。1996年至1999年初，广东海关和公安部门查扣并经广东省文物鉴定站鉴定的文物共489宗，共计10000余件。从海关查验方式和抽检比例上看，被海关机构查扣的文物只是走私出境文物中的一小部分。{14}20世纪以后，我国开放程度加深，向其他国家和地区走私文物的趋势增加，文物向港澳走私的单一格局有所变动，但是受地理位置、日益紧密的两地联系以及香港相对宽松的文化财产交易制度的影响，香港仍是文物走私首选的落脚点和交易场所。
　二、不可移动文物的法律保护 
　　（一）法律规定 
　　根据《古物及古迹条例》，发展局局长在咨询完古物咨询委员后后，在宪报刊登宣布某地方、建筑物、地点或构筑物为暂定古迹、暂定历史建筑物、暂定考古或古生物地点或构筑物。{15}该建筑物、地点如果是私人所有，则该拥有人、占用人有权向发展局局长申请撤回这项宣布。发展局局长在1个月内决定撤回该项宣布或拒绝上述申请，该拥有人或占用人可以在获得发展局局长的决定后1个月内，向行政长官提出呈请，反对该项宣布。行政长官可以撤回该项宣布或者将反对转交行政长官会同行政会议。行政长官会同行政会议经考虑后，可以决定该宣布维持不变、更改或附加适当的条件，或者撤回该项宣布。{16} 
　　发展局局长如果认为任何地方、建筑物、地点或构筑物因具有历史、考古或古生物学意义，可以在咨询完古物咨询委员会的意见后，获得行政长官的批准，在宪报宣布该处为古迹。{17}若该地点为私人所有，该权利人可以反对该古迹的宣布。{18}土地拥有人、占用人有权在1个月内向行政长官提出呈请，反对该项宣布。行政长官可以决定不得作出该项宣布，或将权利人的反对转交行政长官会同行政会议。行政长官会同行政会议则可作出以下决定之一：第一，发展局局长作出宣布为法定古迹；第二，发展局局长可作出宣布，但是需要更改或附加认为恰当的条件；第三，不得作出原拟作出的宣布。{19} 
　　在《环境影响评估条例》中，在施工计划制定之前，必须进行工程对环境的影响进行评估，并制定相应的方案和工序。这个条例里指的“环境”，也包括文化遗址。《城乡规模条例》中也有类似规定。 
　　除立法以外，在行政上，将古建筑分为三等。一级历史建筑是具有特别重要价值而须尽一切努力予以保存的建筑物；二级历史建筑是具有一定的价值，需要选择性地予以保存的建筑物。三级历史建筑是，具若干价值，并适宜于以某种形式予以保存的建筑物。但该评级制度只是行政上的措施，没有任何法律效力。即便某项历史遗迹具有非常大的价值，被评为一级历史建筑，但在没有被宣布为法定古迹之前，私人所有权人有权利拆除或装修。 
　　（二）案例——朱凯迪等诉民政事务局局长案{20} 
　　香港皇后码头曾被评为一级历史建筑。2007年香港政府开始进行中区填海项目的第三期工程，将皇后码头拆卸作道路和商业用途。这引发了部分香港市民的不满。2007年8月1日，朱凯迪{21}起诉民政事务局局长，请求法院对民政事务局局长未对皇后码头宣告为古迹的决定进行司法审查。原讼法庭法官经审理认为，司法审查的内容仅限于审查一项行政决定是否根据法定程序和实体正义做出，并无权对行政决定的具体内容进行审查。此外，虽然皇后码头被古物咨询委员会评定为一级历史建筑，但古迹分级制度只是行政意义上的内部分级，无任何法定效力。只要没有被认定为法定古迹或暂定古迹，该建筑物都是可以摧毁的，因此法庭判决原告败诉。{22} 
　　败诉后，皇后码头被拆除。这个案例影响巨大，它反映了香港市民与政府间在发展、保育之间的分歧与矛盾，进一步提高了香港市民对文化遗址保护以及城市规划的意识，也让他们反省以往只顾经济发展而忽略了公共福利和文化环境，把香港城市文化、集体记忆轻易拆除的做法。在这个事实中，也凸显了一些问题，古物古迹办事处负责香港古物古迹保护事宜，却有架构而无实权，《古物及古迹条例》具有一定的缺陷。 
　　关于古迹的保护，除了皇后码头案外，还有2010年Best Value International Ltd v. Li Kit Sang Gordon案。在该案中，原告请求法庭颁布法令允许其已被古物咨询委员会评定等级的历史建筑所在的土地售卖，被告申请法庭暂时不允许原告售卖其土地，直到古物咨询委员会的评级正式出结果。法院判决认为，法庭仅赞同被告的观点之一，即建筑物是否能重建应根据其历史和文化价值来作决定，但是古物咨询委员会的评级制度并非这中间的核心环节，其评级制度无任何法律上的约束力，也不具有决定性。法庭判决原告胜诉。{23}其后该历史建筑物所在土地被售卖。 
　　三、建议 
　　（一）保护 
　　文物是一个地区居民的 “集体记忆”，它们能提醒市民过去是什么样子，反思过去政治和社会的发展，促进身份和自我认同感。 
　　香港保护古物古迹取得了一些成绩，但也存在诸多问题。{24}具体而言，首先，在现行的文物保护制度下，部分历史建筑物未根据其级别受到相应地保护，正如皇后码头案中，它虽然被评为了一级建筑，但没有获得相应的保护；其次，要有效地保存历史建筑，必须首先将其列为法定古迹，如果该古迹为私人所有，则必须取得业主同意。但这往往会遭到私人业主的反对，有时甚至还会遭到发展商的反对；第三，机构体制的束缚。香港没有一个综合的文物主管机构来主管文物，古物古迹办事处缺乏阻止拆卸建筑文物的权利，文物保养资金不足。{25} 
　　香港回归以后，对于文化财产的保护问题，历届政府都有所回应，但无实质性的改变。1999年行政长官施政报告中提及政府将检讨现行文物政策和有关法例，加强保护具有历史价值的建筑及遗址。{26}2004年民政事务局只公布了文物建筑保护政策检讨的咨询文件，而考古遗产的政策检讨则日后另作处理。2007年，在朱凯迪等诉民政事务局局长案后，特区政府新成立的发展局公布了新的政策声明，向立法会表示暂不考虑修订现在的《古物及古迹条例》或订立新的文物保护条例，主要原因是完成立法程序需要很长时间，但同时施行一些列行政措施加强文物保护，其中新设立政府工程的文物影响评估机制是包括考古遗址的影响评估。2014年1月27日，香港特首梁振英的施政报告中提到“历史建筑保育”：政府在古物咨询委员会的协助下，检讨保育历史建筑的政策， 包括就动用公众资源的程度和方式，制定更具体的机制和准则；以及研究是否需要透过城市规划，加强对私人历史建筑的保育。古物咨询委员会将向政府提交报告。{27}
　　在目前香港的法律和行政体系中，不难看出，它将保护文物主要看做是文化事务，但是保护文物绝对不是单独的文化问题，而是多种法益的竞合。仅宣告古迹没有说服力，香港亟需一个综合性的文化遗产保护法。第一，建立一个综合性的文物主管机关。该机关能协调文物专家、发展局、城乡规划委员会、屋宇署、市政重建局之间的合作。第二，规定具体的衡量文化遗产的尺度。{28}当前香港的历史建筑分级制度没有法律效力，历史建筑的价值和成功保存与否没有关系。{29}第三，改革赔偿制度。《古物及古迹条例》里的赔偿方式使得政府很难拿巨额纳税人的钱保存古迹。立法机关可以考虑将土地交换、发展权的交换或税收减免等纳入改革的方案，并且以立法的形式确立下来。 
　　（二）文化财产交易 
　　香港非常宽松的文物制度让几乎所有的文物可以进入香港市场。到达香港后，它们几经转手，向世界各地流通，尤其是纽约、伦敦的古董交易商和拍卖行。香港法律存在着矛盾之处：惩罚盗窃却容忍从香港以外盗掘而来的文物贸易，而后者促进了跨国文物犯罪；《古物及古迹条例》将在香港发现的古物认定为香港政府所有，但却允许私人收藏、购买从其他国家和地区非法挖掘、非法出口的文物。此外，香港没有加入联合国教科文组织1970年制定的《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的公约》。 
　　建议香港适当控制文化财产交易制度，以避免继续成为世界走私文物的中心。第一，修改进出口法律。在当前香港的进出口法律中，没有将文化财产列为限制进出口和需要许可证的物品，建议香港修改进出口法律，限制文化财产的进出口。第二，立法将从香港以外盗掘、盗窃、非法出口的文化财产进出口、买卖定为犯罪，这一做法将会客观上促进文物交易商、拍卖行在检查文化财产的来源问题上履行审慎义务。 
　　注释 
　　{1}《古物及古迹条例》第2条。 
　　{2}《古物及古迹条例》第11条。 
　　{3}《古物及古迹条例》第12条、第13条。 
　　{4}《古物及古迹条例》第19条。 
　　{5}《文物保护法》第5条。 
　　{6}参见叶祖康：“香港文物保护法浅探”[J]，载《东南文化》1999年第1期。 
　　{7}参见刘蜀永：《香港史话》[M]，社会科学文献出版社2011年版，第4-20页。 
　　{8}电子资料地址，参见http：//sc.lcsd.gov.hk/TuniS/www.lcsd.gov.hk/CE/Museum/Monument/b5/archaeology_work.php，最后访问时间：2014年4月6日。 
　　{9}See Sonny Shiu-Hing Lo， The Politics of Cross-border Crime in Greater China， An East Gate Book， 24（2009）. 
　　{10}Warlow v. Harrison， [1859] 120 E.R. 925； Harris v. Nickerson， [1873]L.R.8 Q.B 286. 前一个案例是关于卖方亲自竞投的问题；第二个案例是有关拍卖登出广告后被取消，前来竞投的买家起诉卖方交通费等费用。这两个案例与1970年公约的具体要求和精神内涵均无关。 
　　{11}Sale of Goods Ordinance， Section 60. 
　　{12}Companies Ordinance （Chapter 32）， Miscellaneous Licenses Ordinance （Charpter 114）， Business Registration Ordinance （Chapter 310）. 
　　{13}Factors Ordinance. 
　　{14}数据来源于公安部、国家文物局于2011年11月17日-12月4日在中国人民革命军事博物馆展出的“众志成城、雷霆出击——全国重点地区打击文物犯罪专项行动成果展”。 
　　{15}《古物及古迹条例》第2A条。 
　　{16}《古物及古迹条例》第2C条。 
　　{17}《古物及古迹条例》第3条。 
　　{18}《古物及古迹条例》第4条。 
　　{19}《古物及古迹条例》第4条。 
　　{20} Chu Hoi Dick & Another v. Secretary of Home Affairs， 2007 WL 2137601 （CFI）， [2007] HKEC 1471. 2007年第130号法律公告修订，已将“主管当局”定为“发展局局长”。参见《古物及古迹条例》第2条。 
　　{21}朱凯迪，英文名即 Chu Hoi Dick，香港社会活动家。毕业于香港中文大学英文系，毕业后在香港《明报》国际版做编辑，2004年去伊朗读书。2006年参加中环天星码头示威，2007年争取保留香港皇后码头抗议并提起诉讼，即Chu Hoi Dick & Another v Secretary of Home Affairs. 2009年他成立了Choi Yuen Tsuen Support Group，来支持村民保护自己的村庄以免被重建。2011年，他参与成立Land Justice League，发动过民众进行多次社会活动，如Pat Heung， San Tin and “the North East New Territories New Development Area”. 
　　{22}Chu Hoi Dick & Another v. Secretary of Home Affairs， 2007 WL 2137601 （CFI）， [2007] HKEC 1471. 
　　{23}Best Value International Ltd v. Li Kit Sang Gordon，2010 WL 2214344 （LT）， [2010] HKEC 1359. 
　　{24}See David Lung， Built Heritage in Transition： A Critique of Hong Kong’s Conservation Movement and the Antiquities and Monuments Ordinance， 42 HKLJ 121 （2012）. 
　　{25}See Chui Han Mei， Melody & Tsoi Tan Mei， Agnes， “Heritage Preservation： Hong Kong & Overseas Experiences”， The University of Hong Kong， August， 2013. 
　　{26}参见该报告第133段。 
　　{27}参见《2014梁振英施政报告》，http：//www.policyaddress.gov.hk/2014/sim/pdf/PA2014.pdf，最后访问时间2014年4月6日。 
　　{28}See David Lung， “Built Heritage in Transition： A Critique of Hong Kong’s Conservation Movement and the Antiquities and Monuments Ordinance”， 42 HKLJ 121 （2012）. 
　　{29}See Cecilia Chu & Kylie Uebegang， “Saving Hong Kong’s Cultural Heritage”， available at www.civic-exchange.org， last visit on 24th， March， 2014.