一、少数民族婚姻习惯法概述 

　　少数民族习惯法是民族地区的人们在生产生活中自发形成的产物，是民族地区人们的经验和智慧的结晶，是我国广大少数民族在千百年来的生产生活实践中逐渐形成，世代相袭长期存在，并为本民族成员所信守的一种习惯法。在这些习惯法规范中，婚姻习惯法所占的比重较大，也是与少数民族生存和繁衍密切相关的。少数民族习惯法是一种人文景观，不同的地区少数民族风俗习惯随风景而变换，这些丰富多彩的少数民族习惯法是我国各民族人民生活方式的一部分，是“活的法律”。 

　　二、西北少数民族婚姻习惯法情况 

　　在家庭婚姻领域内，西北少数民族习惯法保留的数量多、内容和形态完整。其中比较有代表性的是回族、藏族、维吾尔族的婚姻习惯法。 

　　回族在婚姻缔结上，《古兰经》认为男12岁，女9岁就可以婚配[1]；一般穆斯林的婚姻是以双方都是穆斯林为首要条件，不同宗教信仰之间缔结婚姻，被认为是婚姻的禁忌；按回族结婚习俗，男女双方进行宗教仪式才是合法夫妻。在离婚方面，回族婚姻习惯法有“守制期”制度，即回族女子改嫁或者在婚前应当期待4个月零10天，期满后才可以决定是否再婚。离婚的方式主要有三种，协议离婚、调解离婚和诉讼离婚，当前两种方式无法解决问题时，才以《婚姻法》为标准进行诉讼离婚。 

　　藏族在婚姻缔结上，男子17岁，女子15岁时就可以结婚。在一些偏远藏族自治州仍有一妻多夫或一夫多妻的现象。藏族婚姻中最大的禁忌就是近亲结婚，无论母系还是父系血统，只要是亲戚，都要回避联姻。藏族离婚自由，手续比较简单，双方同意并征得部落首领或者家长的同意就可以正式离婚，离婚后双方都可以另找对象，离婚后承担抚养子女义务的一方往往不允许对方探望子女。 

　　维吾尔族在婚姻缔结方面，男子最早16岁，女子最早15岁便可结婚。仅在民政部门办理结婚手续而没有宗教证婚是得不到承认的。丈夫是一家之主，有管理家庭和支配财产的一切权利，妇女无权过问和处理家里的财产。在财产继承上，一般由长子或幼子继承财产，女儿没有继承权。离婚分为休妻、授权离婚、协议离婚、通过司法程序离婚等方式，“塔拉克”休妻制，赋予男方口头或书面方式通知对方要他离婚的单方面休妻权。 

　　三、西北少数民族婚姻习惯法与婚姻法冲突之处 

　　（一）与婚姻法原则的冲突 

　　首先，受宗教影响比较大的民族习惯法，将“男女双方信仰一致”看作结婚的首要条件。其次，才是男女双方的自愿。同时很看重父母的同意以及宗教仪式在婚姻缔结中的作用。在离婚方面，受封建和宗教意识的影响规定男女双方一旦缔结婚姻必须要厮守终生，不允许离婚，这些与婚姻自由原则相冲突。一些少数民族婚姻习惯法与一夫一妻制原则相冲突，在藏族婚姻习惯法中虽然一夫一妻是最普遍最基本的形式，但是在一些经济欠发达的地区还存在少量的一夫多妻和一妻多夫的现象。再次，在少数民族婚姻习惯法中强调夫权至上，为维护男子权益提供了有力保证和文化基础。比如在处理家庭事务方面，维吾尔族婚姻中男女双方地位的不平等；在离婚方面的“守期制”制度和“塔拉克”休妻制[2]。 

　　（二）与婚姻法规定的婚姻关系要件的冲突 

　　首先，在实质要件层面上，我国《婚姻法》规定男性最低婚龄为22周岁，女性为20周岁，少数民族婚姻习惯法对婚龄的要求往往早于国家规定。另外，《婚姻法》规定直系血亲和三代以内旁系血亲不得结婚，少数民族婚姻习惯法对直系血亲之间的婚姻也是严格禁止的，但对于旁系血亲的范围与婚姻法“三代以内”的限制有所不同。比如回族习惯法中的“近亲”不包括“姑表亲”和“姑舅亲”的婚姻形式。 

　　其次，在形式要件层面上，我国《婚姻法》规定，不进行登记的婚姻不发生法律效力。而少数民族婚姻则通过宴请亲朋好友、举行婚礼向众人公示男女双方的结婚。离婚亦要求申请登记，否则便没有法律效力，离婚的方式有两种：登记离婚和诉讼离婚。少数民族的婚姻不以登记结婚为婚姻成立条件，所以在离婚时一般以当地或者亲戚中有威望的人主持，而不去民政部门办理离婚手续。 

　　（三）对少数民族婚姻习惯法与婚姻法冲突的思考 

　　1.透析民族婚姻习惯法与婚姻法冲突的实质 

　　第一，普遍正义与特殊正义的冲突。国家法维护的是普遍正义，普遍正义是建立在现代契约关系基础上的正义观念。而少数民族长期生活在“乡土社会”的特定环境中，人们的正义观是以伦理为本位的。实质上这种普遍正义与特殊正义的冲突正是两种正义观、价值观的差异与冲突。 

　　第二，现代法律文化与传统法律文化的冲突。现代法律文化深受西方法律观念的影响，主张“法治”、“维护人权”等理念，可以说，现代法律文化是倡导自由权利和民主权利的“权利法”。而少数民族的法律文化是由各民族深厚的伦理道德理想所决定的，是强调亲情义务与人情义务达到统一的“义务法”。 

　　第三，移植法律与本民族特点的冲突。我国当代国家制定法的基本框架以及许多细节都是依据近代西方传来的观念，借鉴西方的法制模式。少数民族习惯法是以其社会背景为基础的民族行为规范，人们所惯用的习惯法必然会与国家制定法中从西方移植过来的那部分移植法发生冲突。 

　　第四，国家意志与地方权力的冲突。随着我国西部大开发战略的实施，西北少数民族地区产生了巨大的变迁，国家政策尊重少数民族的利益，几乎渗透到社会的每个角落。然而在少数民族偏远的经济落后地区，仍有很多人把解决纠纷的希望寄托于民间组织，在这种社会组织中起关键作用的是地方权威的头面人物。在国家意志与他所代表的地方权力发生冲突时，往往会起到阻碍法律实施的反作用。

　　2.民族习惯法与婚姻法冲突产生的原因分析 

　　虽然国家法律已经规定，在民族自治地方有权做出“变通”，但是在西北少数民族地区，人们往往更愿意服从于他们所习惯和熟悉的习惯法。在婚姻关系方面，西北少数民族都自有一整套地方性知识， 只有适用于这套地方性知识的婚姻，才能具备婚姻在少数民族民众心目中的“正当性”。少数民族地区一般环境闭塞，人们生活娱乐方式的选择少，生理年龄一成熟自然就会谈婚论嫁，特别是一些农耕民族的生产力低下主要依靠结婚生子来获取更多的劳动力，人们往往选择早婚早育多育。总之，法起源于习惯， 法的成长遵循着由习惯法再到成文法的规律。再者，从国家法的角度来说，国家制定法一般都是经过非常严密的科学论证，尽管如此也不能包括所有合理因素的行为规则，因为社会生活是千变万化、纷繁复杂的，国家制定法的稳定性使其不能很快适应社会生活的发展。因此，造成一些国家法在少数民族地区遭受冷遇，而习惯法则十分活跃。 

　　四、西北少数民族婚姻习惯法与婚姻法的调适 

　　日本法学家千叶正士曾说过，“习惯法与制定法实际上也是不可分割地同时存在着。”[3]习惯法并不必然代表落后和过去，社会秩序的构建依赖于国家法与习惯法的共同作用[4]。因此我们要使少数民族婚姻习惯法最大限度与我国《婚姻法》相调适。 

　　（一）立法方面 

　　立法变通权是我国法律赋予民族自治地方特有的权力，但变通权应当正确合理地行使，不能脱离民族自治地方的特殊性地位，法律活力的发挥程度植根于民族体内，对民族传统特点了解得越透彻，法的制定和运行越适合民族实际，实施效果也就越好。因此，在少数民族地区变通立法必须以习惯法、少数民族所普遍遵循的宗教习惯法为渊源，吸收其中优秀成分，将民族共同的价值追求上升为制定法，使其成文化、规范化、合理化。 

　　（二）民间自治方面 

　　梁治平曾说过，“习惯法与国家法这两种不同的知识传统之间缺少一种内在和有机的联结，习惯法与国家法实有‘断裂’”[5]。因此有必要构建民间协调平台，建立民族婚姻习惯法和国家法的有机切入点。依靠村民自治委员会可以将民族习惯法纳入国家法以外的村民自治体系，同时吸收一定数量的宗教权威人员来实现协调平台的创建。基层宗教团体是地方民间纠纷解决机制中不可或缺的部分，应当予以高度重视和充分信任，发挥其协调平台作用。 

　　（三）文化教育方面 

　　西北少数民族地区一般处于经济欠发达的地区，文化教育事业相对落后，多子多福、早婚早育的婚姻观念始终占据主流地位，青年男女在没有享受到更多教育机会的同时选择了过早地承担传宗接代、繁杂的婚姻生活。因此，改变落后的生活模式必须把教育放在重要的位置，同时要大力宣传国家婚姻法律制度，让少数民族的民众充分了解国家制定的婚姻法，从而优先遵守国家法律制度。 

　　（四）宗教方面 

　　在西北地区，大部分民族的习惯法受伊斯兰教的影响较深，因此可以通过宗教界人士对于伊斯兰教教义进行符合时代发展的合理解释。《古兰经》等经典是亘古不变的，但是对于经典的诠释应该是与时俱进的，这种宗教信仰应该是动态发展，不断适应现实社会的发展，应运用其积极因素解决社会进程中出现的新问题并对之加以诠释和规范。