侵犯著作权罪发行行为的判断与认定一直是知识产权犯罪刑法理论与司法实践中的疑难问题。2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第11条、2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）第2条，以及2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第12条分别就信息网络传播是否属于发行行为、“复制发行”的理解以及发行行为的具体认定等问题进行解释。
　　上述司法解释就发行行为的认定及其实质边界问题建构了层层深入、环环相扣的实践判断规则。但是，由于刑法司法解释与《著作权法》关于“发行”的解释存在明显差异，加之刑法理论与实务中对与“发行”有关的知识产权犯罪系列司法解释的理解存在分歧，导致实践中出现法律适用不统一：对于销售盗版图书、光碟、通过网络传播盗版软件等严重侵犯著作权的行为，有的认定为“发行”而以侵犯著作权罪定罪处罚，有的认定为“销售”而以销售侵权复制品罪定罪处罚。因此，有必要以层进式的逻辑进路对侵犯著作权罪发行行为进行符合罪刑法定原则的刑法解释，在证成发行行为的刑法解释区别于知识产权法规定具有正当性的基础上，阐释发行行为在刑法上的实质内涵，明确侵犯著作权罪发行行为与销售侵权复制品罪销售行为的规范界限，为实务部门准确认定侵犯著作权犯罪行为提供参考。
　　一、知识产权法与刑法有关“发行”解释差异的正当性基础
　　根据《解释》第11条的规定，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为侵犯著作权罪中的发行或者复制发行。《意见》第12条进一步将信息网络传播明确规定为发行行为。故信息网络传播在刑法上属于发行行为的一种表现形式，而《著作权法》第10条明确将“发行权”与“信息网络传播权”进行区分。对此，知识产权法理论上有观点质疑刑法司法解释的合法性与正当性：网络传播毕竟是与发行在构成上截然不同的行为，按照罪刑法定原则，仅仅适用于“复制发行”行为的侵犯著作权罪根本就不可能被具体应用于网络传播行为。在我国刑法已经废除类推制度的情况下，司法解释将信息网络传播认定为发行并不合理。惩治严重侵犯网络传播权的行为，其前提在于全国人大或其常委会在广泛征求意见的基础上将此类行为犯罪化。\[1\]
　　同时，根据《著作权法》第10条第（六）项的规定，发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。基于法律的明确规定，知识产权法理论中的代表性观点认为，发行包括向公众出售或赠与作品原件或复制件两种行为方式，由于以赠与形式或者出售原件形式出现的发行行为在实践中极为罕见，故发行基本上可以等同于销售。\[2\]根据法律解释的一般规则，在发行行为具有确定性民事法律定义且刑法没有具体概念解释的情况下，侵犯著作权罪中“发行”的内涵不应与《著作权法》相矛盾，也应当包含销售行为。刑事司法实践中的不少判例也持相同观点，认为《刑法》第217条中“发行”的含义与《著作权法》第10条中的“发行”是一致的。根据《解释二》第2条的规定，侵犯著作权罪中的“复制发行”包括复制、发行或者既复制又发行的行为，即独立的发行行为可以构成侵犯著作权罪的“复制发行”；根据《意见》第12条的规定，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为包括非法经营罪、销售侵权复制品罪等在内的其他犯罪。这就意味着非法发行涵盖非法销售他人作品，按照司法解释统一认定为侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪完全丧失了适用空间。
　　在知识产权法上不能归属于发行的信息网络传播却被刑法评价为发行而将网络传播侵权产品的行为认定为侵犯著作权罪。并且，刑法设置侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的目的在于从不同角度对著作权进行充分的刑事保护。但经由一系列法律解释后，形成了虚置销售侵权复制品罪的结论。理论与实践中出现上述疑问的根源在于刑法与知识产权法关于“发行”的解释存在差异。
　　刑法解释理论中的主流观点认为，民法和刑法在对行为性质判断上采取的方法有所不同，民法更注重形式判断，刑法则更强调实质判断；刑法司法解释的某些规定可能凸现出民法与刑法的规定冲突，在民刑关系产生“摩擦”时，认定犯罪应当以刑法实质判断为依据。\[3\]刑事司法应当谨慎地处理好刑事法律与行政法规的关系，要保障刑法的独立性，刑法与前置性法律法规具有不同的目的，两者即使使用了相同的用语，也可以作不同解释，构成犯罪不以违法行政法律法规的刑事罚则为前提。\[4\]在知识产权犯罪认定中，刑法与知识产权法之间也完全可能存在对相同行为的不同法律判断，不能直接根据知识产权法的规定解释知识产权犯罪行为的内涵，而是应当通过刑法及其司法解释进行独立于知识产权法的实质判断。基于上述刑法解释理论的逻辑，侵犯著作权罪中的发行行为不能直接根据《著作权法》的规定解释为可以包含销售行为，而应具有独立的刑法内涵。
　　笔者认为，以刑法注重实质判断而民法注重形式判断或者刑法独立性为由主张刑法可以超越民事、商事、行政等前置性法律法规对相关行为进行实质判断，其法律理论上的说服力、刑法解释上的准确性、实践认定上的针对性都是存在疑问的。对于特定行为的刑法判断是否应当采用与前置性法律法规相同的规定与理解，不仅应当形成确定的法律解释原则，而且必须根据具体的犯罪类型与法律规定总结明确的司法认定规则。
　　刑法解释是综合运用现有的法律法规等对特定要素内涵和外延的具体阐释，显然应当遵循法律解释的合法性原则。刑法解释本身应当符合法律规定，不能超越民法、商法、行政法等前置性法律法规的规定。例如，在财产犯罪中，所有动产、不动产的权利及其价值等需要按照民法进行界定；在证券期货犯罪中，金融从业人员的特殊主体身份、金融交易行为等需要根据商法、经济法进行判断；在职务犯罪中，国家工作人员主体身份、职务行为的合法性等问题需要依照行政法进行认定。所以，对于特定要素的解释，刑法判断不能突破既有的民商、经济、行政法律法规以及相关法律理论。只有在非刑事法律规范与刑法所解释的具体问题具有实质差异或者解释的角度具有明显区别的情况下，刑法才能够进行独立且合理的解释与判断，以实现刑事司法的公平与效率。
　　对于侵犯他人著作权这一犯罪类型而言，“作品”、“著作权人”、“许可”、“出版”等法律要素的刑事司法认定必须遵循《著作权法》及其配套法规的规定。但是，对于侵犯著作权罪中“发行”的认定问题，由于《著作权法》所规定的具体问题以及解释的视角与刑法存在实质性差异，刑事司法实践具有进行独立刑法判断的正当性基础。知识产权法是权利法，这就决定了《著作权法》第10条应当且事实上是从权利的角度对“发行权”设置法律定义。刑法是行为法，侵犯著作权罪是通过界定国家刑罚权的实体边界禁止包括“复制发行”侵犯他人著作权产品在内的犯罪行为。《著作权法》对发行权的规定，重在把握其于其他类型的著作权之间的边界，而运用刑法解释原理对侵犯著作权罪发行行为进行判断，关键在于形成符合社会一般公众以及公平正义理念有关发行行为本质认识的法律理解。知识产权法与刑法有关“发行”的规定归属于两个问题（发行权与发行）、演绎为两种视角（权利解释与行为解释），这才是刑法及其司法解释超越知识产权法对侵犯著作权罪发行行为作出独立判断的法理基础。
　　二、侵犯著作权罪中发行行为的实质解释
　　在方法论上确立了刑法对侵犯著作权罪中的发行行为进行独立解释的正当性基础之后，应当进一步探求发行行为的实质内涵。根据《意见》第12条的规定，“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。据此，实践中有观点认为，《意见》在司法解释层面规定了刑法中侵犯著作权罪发行行为的含义，明确了发行是包括批发、零售、出租、展览等在内的传播作品原件或者复制件的行为，即发行包括销售，在司法实务中应当予以执行。司法解释虽然没有直接按照《著作权法》第10条的规定认定侵犯著作权罪中的“发行”，但仍然作出了发行行为整体涵盖销售行为的规定。在这种情况下，单纯销售侵权复制品的行为还是要认定为侵犯著作权罪，依旧不可避免地侵占、甚至消除销售侵权复制品罪的适用空间。\[5\]
　　上述意见仅从表面上理解《意见》第12条，认为该规定就是发行行为在刑法上的实质内涵，并进而主张发行包含批发、零售等销售形式意味着发行行为整体涵盖销售行为。然而，应当注意的是，《意见》对“发行”的解释实际上是一种形式定义或者外延列举，即通过罗列发行的具体方式指导司法人员辨识发行行为的各种类别。系统分析《著作权法》第10条可以发现，《意见》不仅没有将知识产权法中的“发行权”与刑法中的“发行”进行等同化解释，而是整体考量发行权、信息网络传播权、出租权、展销权等各种具体著作权的规定，将这种向社会发出作品原件或复制件的权利转化为行为方式整体纳入“发行”的范围，统一整合为发行行为的具体手段，并细致地将转移所有权的发出作品行为拆分为“总发行”、“批发”、“零售”。可见，《意见》第12条没有对发行行为的内涵进行实质化限定。从逻辑层面分析，发行包括批发、零售、出租、展览等多种形式，销售包括批发、零售两种形式，在规范解释上只能得出发行形式整体涵盖销售形式的合逻辑结果，而不能臆断侵犯著作权罪中的发行行为包括销售行为。
　　司法解释并未对侵犯著作权罪中的发行行为进行正式的刑法定义，应当在刑法解释理论上对发行的实质内涵做出界定。根据社会公众的一般理解，发行是指发出新印刷的货币、债券或新出版的书刊、新制作的电影等。\[6\]发行的行为内涵是“发出”，行为指向是“新”制成的作品原件或复制件，日常生活中发行行为的本质是“发出”新原件或新复制件。故刑法上侵犯著作权罪发行行为的实质内涵就是将制作完成的侵权复制品发出。侵犯著作权罪发行行为的实质定义包括了以下具体内容：（1）关系性内涵。发行行为与侵权复制品的生产行为紧密联系，是侵权复制品从制作完成到流向市场的中间环节。（2）时间性内涵。发行行为在时间上具有严格的限定性，一旦侵权复制品被发出，发行行为即告终了，即使该批侵权复制品在市场上仍然以与发行行为相同的方式进行流转，侵权复制品发出之后的行为不能再被刑法评价为发行。（3）功能性内涵。在主观功能层面，发行行为是通过发出侵权复制品完成非法制作侵权复制品所意图实现的赢利目的；在客观功能层面，发行行为一方面为侵权复制品生产行为获取非法所得，另一方面为侵权复制品的后续销售等流通行为提供物质基础。
　以不同的标准可以将刑法上的发行行为区分为不同类型。以转移产权的形式为标准，可以分为转移产品所有权的发行（批发、零售等）与转移产品使用权的发行（展览、出租等）；以权限是否具有排他性为标准，可以分为总发行（统购、包销、独家经销等）与非排他性授权经销（一般经销、定销等）；以传播载体为标准，可以分为传统载体发行（纸质、磁带、光盘等）与信息网络传播。所以，《著作权法》虽然规定了发行权，销售权、信息网络传播权属于独立于发行权之外的著作权之一，但由于批发、零售等销售行为、信息网络传播行为均系侵权复制品被非法制作后流入市场的第一道环节，本质上都是发出新产品，在刑法解释上应当将其整体归入发行的具体表现形式。
　　三、侵犯著作权罪发行行为与销售侵权复制品罪销售行为的刑法界限
　　在刑法解释上明确侵犯著作权罪发行行为的实质是发出侵权复制品，结合《意见》第12条列举的发行行为的六种表现形式，能够确认发行仅在形式上包括销售，不会出现侵犯著作权罪整体覆盖销售侵权复制品罪的情况。但是，知识产权犯罪刑事实践中正确适用侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪，不仅需要梳理发行行为与销售行为的形式关系，更为关键的是廓清两者在刑法上的实质界限。
　　刑法理论与实务中一直有观点认为，应当根据主体类型区分发行行为与销售行为，复制者自己销售侵权复制品，属于发行行为；复制者之外的他人销售侵权复制品，属于销售行为。\[7\]作为侵犯著作权罪客观方面的发行必须借助销售行为实现其分散侵权制品的目的，故复制著作权人作品与销售行为构成“发行”这一侵犯著作权罪的客观要件。销售侵权复制品罪中的“销售”在形式上包括批发、零售代销、推销、贩卖等行为，是把发行者制作或出售的作品通过再次出售的方式流向社会，是连接复制著作权人作品者与消费者之间的一个中间环节。\[8\]
　　这种观点以实质的分析视角对发行行为进行限定从而明确发行与销售的界限，其“复制者销售侵权产品系发行”的主张实际上就是否定《解释二》第2条的意见，重新解释侵犯著作权罪中的“复制发行”，坚持复制且发行的行为属于“复制发行”，将独立的发行行为排斥在“复制发行”之外。 在《解释（二）》出台之前，实践中也有采纳此种观点的操作规则。例如，2006年上海市高级人民法院刑二庭、上海市人民检察院公诉处《关于贩卖盗版光盘案件如何适用法律意见（试行）》第1条规定：对于贩卖光盘的行为应当依照刑法第218条的规定，以销售侵权复制品罪定罪处罚；如果行为人同时具有复制盗版光盘行为的，应当依照刑法第217条的规定，以侵犯著作权罪定罪处罚。质疑《解释二》第2条合理性的典型论据是：（1）侵犯著作权罪中的“制作、出售”之间使用顿号而“复制发行”没有，根据刑法规范文义解释与体系解释原理，复制与发行必须同时具备才构成侵犯著作权罪；\[9\]（2）《刑法》第217条第（二）项规定的“出版”本质上就是在编辑加工的基础上对作品进行复制后向公众发行，其内涵等同于复制且发行，相同条文中的“复制发行”不应作不同解释。单纯对《刑法》第217条侵犯著作权罪的规范内容进行静态理解，上述刑法解释方法与结论均属合理。但是，局限于单一刑法条文内部的形式化解构必须放置于法律体系之中进行解释的合目的性检验，形式化解构一旦与立法目的冲突，即应让位于符合罪刑法定原则的实质解释。根据《著作权法》第48条的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品，情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。显然，《著作权法》刑事罚则已经确认了复制或者发行侵权产品的行为构成犯罪，《解释二》第2条的规定完全符合立法本意。同时，根据本文前述知识产权法与刑法同时对“发行”问题作出规定情况下的法律解释方法论铺垫，《著作权法》第48条与侵犯著作权罪刑法规范均属发行行为性质的规定，刑法解释不应当桎梏于刑法条文字面意思从而得出明显违背立法本意的结论。因此，不能从销售侵权产品的主体是否为复制者的角度区分发行行为与销售行为。
　　实践中也有观点认为，应当根据盗版犯罪行为体系中的等级梯次区分发行与销售，生产商、代理商、批发商等处于盗版链条上位环节的行为主体销售盗版，应当认定为发行行为；处于盗版下位环节或者终端环节的销售商贩卖盗版，应当认定为销售行为。\[10\]
　　这种观点在现有的知识产权犯罪司法解释框架下探究发行与销售的界限，固然值得肯定，但其提出的判断标准不具有操作性、规范性及逻辑性。盗版犯罪生态的链条冗长、结构复杂，侵权复制品多级代理、多级批发的情况较为普遍，实践中无法区分上位环节与下位环节。如果将分隔标准硬性设置在销售终端，生产商、代理商、批发商的上游分销行为认定为发行，向消费者转让侵权复制品的终端贩卖行为认定为销售，将会导致罪刑关系严重失衡。因为批量销售与终端零售均属销售行为，没有质的区别而仅有单次行为的销量区别，在侵权复制品总销量相同的情况下，批发与零售的社会危害性相当，如果批发盗版构成重罪（侵犯著作权罪）而零售盗版构成轻罪（销售侵权复制品罪），罪刑明显失衡。同时，根据批发、零售分属发行、销售的观点，行为人批发且零售盗版，符合不同性质的行为构成，应当同时构成侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪。但批发数额在被零售分流部分数额后，其社会危害性应轻于总额相同的纯粹批发行为，而其刑罚结果却形成倒挂，明显逻辑混乱。所以，不能从盗版犯罪链条网络上分解发行行为与销售行为。
　　笔者认为，侵犯著作权罪发行行为与销售侵权复制品罪销售行为的实质界限在于：《刑法》第217条规定的侵犯著作权的产品被非法复制后的首次销售行为构成“发行”；首次销售后，针对该批侵权复制品的批发、零售行为构成“销售”。
　　实质性界分“发行”与“销售”的关键在于定位参照系，而“复制”就是符合知识产权犯罪刑法原理与实践操作需求的唯一合理参照——发行是侵权产品被复制后的首次销售行为，销售是该批侵权复制品的后续销售行为。这意味着发行行为的形式范围虽然宽泛，但其实质限定相对严格。在所有以销售方式进行发行的行为形式中，之所以复制后的首次销售行为才能构成发行，是因为“发行”彰显的是“发出”与“新制品”两个概念，而“销售”商品与货币的互换，更多地体现的是社会生活中的“交易”与产品的“流通”。发出新制品其所指并非侵权复制品本身的新旧，而是强调复制与销售之间形成紧密联系且该种联系具有首次性或者一级性。侵权复制品首次销售之后的二级、三级等后续批发、零售所承担的显然只是交换、流通功能而不具发出意义。侵犯著作权罪中以销售形式出现的“发行”，其具体内容可以是：（1）非法复制者本人直接且统一批量或者零散销售侵权复制品；（2）经过共谋，非法复制者将侵权产品交由他人销售或者与他人共同销售；（3）没有证据证明行为人明知侵权产品直接来源于非法复制者或与非法复制者之间存在共谋，其客观上将该批侵权复制品统一进行销售，或者其客观上将该批侵权复制品的一部分进行销售，其余部分由非法复制者直接销售；（4）非法复制者生产侵权产品后设置多个销售代理，没有证据证明盗版代理商明知该批侵权产品直接来源于非法复制者或与非法复制者之间存在共谋，代理商完成销售，或者代理商完成部分销售，其余部分由非法复制者直接销售。可见，“发行”止步于侵权复制品首次销售，“销售”起始于“发行”结束；“发行”的司法认定无关乎侵权复制品的经销方式、复制者与发行者是否分离以及行为人的主观意图。判断是否完成首次销售的标准只能是侵权产品被复制后是否进行了第一次所有权转移。代理侵权产品复制者销售不转移所有权，无论从复制者开始连续延展成多少层级的代理商，以该批次侵权复制品转移所有权为发行的终了，该链条上的所有代理商均构成发行。名义上为盗版代理商，实际承担包销责任的，侵权复制品非法制造者构成复制发行，包销者构成销售。侵权复制品生产情况无法查清的，即不能证明相关销售行为具有首次性，故不能认定为发行。