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引入私人调查业辅助政府打假的立法探索
在我国,假冒伪劣商品泛滥已成为难以根除的一大社会毒瘤,消费者利益被侵害的普遍性正上升为社会公益性问题,因此,借鉴国外法学研究成果、结合国情和执行《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称“消法”)的经验教训,修正、设计一套行之有效的法律法规,从立法上确立和鼓励社会力量打假、提升打假力度,完善打假各项配套措施具有现实意义和历史意义。本文试从假冒伪劣商品泛滥的社会背景、“王海现象”不能适用“消法”的法律原因、“王海现象”的社会效应、引入私人调查业辅助政府打假的构思、私人调查业打假法律规则的设计这五个方面来探索在我国确立私人调查业辅助政府打假的可行性。
一、假冒伪劣商品泛滥的社会背景 改革开放的决策,最伟大的成就莫过于全民甩脱了无休止的政治斗争,转而投身于劳动、技术、资本致富的历史洪流。然而,一方面,市场经济迅猛发展,另一方面,立法的滞后性加上我国法律本身的先天不足及关系社会顽固不治的执法不严,社会逐渐出现了一种病态:一部分人在法律边缘屡屡经营劣质商品而敛财、进而一部分人以身试法假冒品牌商标而获得暴利,然而,当这一切越演越烈的时候,一切又似乎无人问津,人们不禁纳闷、彷徨。当假冒伪劣商品铺天盖地、堂而皇之地走进人们的生活,当食品、药品安全问题成为社会公共安全严重威胁的时候,人们不禁感叹:怎么没人管?这个社会怎么了! 打假十多年,假冒伪劣商品却越打越多,为什么?这其中的原因很多:有为维持生计制售伪劣商品的,有为高额利润制售伪劣商品的,有地方政府为追求政绩而默许制售伪劣商品的,有因打假部门警力、财力不足而难以有效打击制售伪劣商品的,有因打假部门管理懈怠或受阻而在客观上纵容制售伪劣商品的,也有农村消费者因贫穷而习惯于买受便宜的伪劣商品的,更有消费者维权意识普遍不高、维权成本太高、“消法”设计等方面的问题。客观地讲,目前的制假售假现象已不是个别经营者的问题,而是发展到某个区域、多个领域、乃至社会方方面面和整个国家声誉的问题。 “消法”——特别是其第49条的诞生,仿佛为惶惶之中的消费者抓到了一线希望。王海知假买假被获准按“消法第49条”进行双倍赔偿,这一标志性人物的出现,很快产生了一批知假买假者要求按“消法第49条”获得双倍赔偿的职业群体,消费者无不拍手称快。然而“好景”不长,法学界渐起否定态度,认为王海知假买假不属于消费者,不能适用“消法”。此后,知假买假职业群体在诉讼中屡屡败北,制售假冒伪劣商品者窃喜——不战而胜。 二、“王海现象”不能适用“消法”的法律原因 “王海现象”是违反近代法治理念的。史尚宽先生指出:“诚信原则,要求法律关系当事人间权利行使、义务履行之善意,以调整其间之利益,乃系在自由主义之基调上,由内部加以修补,而公序良俗原则,系在同一基调上,自外部加以限制。公共利益原则,乃系自社会的法律思想,更积极的要求个人为公共利益而牺牲,使其有为公共利益而使用之的义务。”[1]也就是说,知假买假者行使权利未曾有过善意,首先就违反了诚实信用原则,同时也与社会应有的法律思想——秩序要求相抵触,它是一种以骗讹骗、以假讹假的行为,其本身缺乏法律正义性,因而是无效民事行为,法理上站不住脚。 在能否适用“消法”问题上,虽有争议[2],但笔者认为“王海现象”同样应被否定。首先,“消法第2条”规定:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务其权益受本法保护”。即“消法”规定中的消费者的消费行为是出于满足于个人或家庭的生活需要而购买商品;而知假买假者购买商品的目的就是为了盈利(这可从购买数量、重复同种类商品的购买等迹象,依据社会经验进行判断),这是一种以营利为目的的经营者的行为,与消费者的消费行为完全不能相融,更无法通过逻辑推理和文意的扩充解释将经营者囊入消费者的概念之中,所以应当明确认定知假买假者不是消费者,不能适用“消法”。其次,“消法第49条”规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。这里涉及欺诈的认定问题。 最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第68条规定:一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈。笔者理解,欺诈当同时满足以下构成要件:须有欺骗他人的行为;欺诈人须故意;欺诈人须有意思能力;须因欺诈而使表意人陷于错误;须表意人因错误而为意思表示。知假买假者从一开始就认识到欺诈人对其欺诈,其从未曾受欺诈人欺诈,也没有因欺诈人的欺诈而作出错误意思表示,其意思表示仍是自由的,未受到欺诈人的干涉,故知假买假也不构成欺诈,不能适用“消法第49条”的规定。另外,那些贪图便宜或虚荣而购买伪劣商品的消费者,只要购买时明知是伪劣商品或根据常人的社会经验就能判断是伪劣商品的,也不应受“消法”第49条的保护。 至于说“王海现象”在客观上带来的某些经营者制售假冒伪劣商品的收敛,实质是二种利益相争之下出现的暂时的真空,制售伪劣商品者决不会就此收手,知假买假者也决不会成为消费者的忠实护卫者,而是利益的跟随者。目前,虽然大多数消费者支持“王海现象”,但我们应理性看待和分析这几个方面:一是消费者对假冒伪劣商品的深恶痛绝,二是消费者对目前的消费环境和政府打假效果的普遍不满,三是自我消费维权的不易。可以说,这是消费者在看不到有效解决假冒伪劣商品问题下的无奈选择,这个问题的久拖不决,无疑给政治家和法律人脸上摸黑。 三、“王海现象”的社会效应 不可否认,“王海现象”在客观上确实对打击和遏制猖獗的制售假冒伪劣商品现象起到了一定的警示作用。从初期的效果看,首先就引起了存在出售假货的国营大商场的惊恐,这些大商场在警惕多数量购买者的同时,也会为维护自己声誉而拒绝假货、加强对货源正宗性的识别、把关;其次,知假买假职业群体受高额利益的驱动会逐步壮大,他们会从易获证据、易获赔的大商场下手逐步向小商场、个体店铺蚕食,知假买假者与假冒伪劣商品制售者激烈碰撞的同时,制售假货的空间肯定会萎缩。反观政府打假方面,民间打假力量的存在和壮大,无疑大大缓解了目前查处假货穷以应付的局面和执法压力,同时也会触动对假冒伪劣商品现象熟视无睹、麻木不仁或无视人民利益的某些政府打假部门的责任神经,迫使其提高服务意识和办事效率,精用纳税人的每一分钱。 但是,“王海现象”的弊端非常严重。首先,知假买假行为将破坏我们民族的道德基准之一——信义。传统儒家道德讲究忠孝、仁爱、信义、和平,讲究正心、诚意、修身、齐家,这些准则也成为了中华民族千年不变的立国基础和精神支柱,到了市场经济的今天,虽然道德内容有改变和发展,但基本的民族道义不应抛弃。知假买假然后双倍索赔,其行为本身就心术不正,就没有诚意,如果加以支持和保护,岂不是打击了假冒伪劣现象的同时又成就了新的“假打”现象吗?其次,知假买假好比是“黑”吃黑,或者就是为了获得不当得利,如果人人都用这种办法解决问题,不但行为本身恰当性、合法性成问题,而且将引起社会秩序的混乱。世界和中国的历史多次表明:当多数公民对侠客行为表现渴望的时候,说明社会秩序已出了问题。在法国,知假买假的行为不仅不予支持,而且还予以重罚。因此,“王海现象”这种闹剧不仅应该结束,而且应立法禁止。 四、引入私人调查业辅助政府打假的构思 “王海现象”为笔者带来了启发——引入私人调查业打假。私人调查业,在国外称私人侦探业,起源于十九世纪中叶的欧洲,公共执法机构警力不足和人们普遍感到单纯靠公共执法机构维护社会治安已经不能适应社会发展需要的意识成就了私人侦探业。目前在世界各地,私人侦探如同律师和医生一样普遍。我国于1992年成立第一家“私家侦探”机构“上海社会安全咨询调查事务所”,1993年,因公安部颁布《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》而夭折,2002年10月底,国家工商总局宣布“开禁令”。私人侦探,因不能涉及刑事侦查缘故在我国称私人调查,服务范围主要是婚姻家庭关系中的夫妻不忠和财产转移调查;经营领域中的不正当竞争调查;用人单位对雇佣人员的调查;虚假资信、假冒伪劣、商业欺诈调查等方面商业资信调查。目前,该行业的相关法律问题尚在研讨中,私人调查业辅助政府打假能否在理论上找到依据成为命题。 有人认为,打假是政府的权力,私人打假是越权,果真如此吗?卢梭从社会契约论的观点出发,认为国家权力是公民让渡其全部“自然权利”而获得的。“法与正义在一国中兴之际,光凭法官在法庭时刻等候审案,警察派出巡逻还不够,每个人都相应尽其所能加以协助是必要的。”[3]在人类社会没有建立公力救济前,解决问题就是靠私力救济,只是社会文明的发展和进步,逐渐形成了由国家行使公共执法权。即便如此,在当代法律制度中,公共执法和私人执法实际上也混合交错:私人为预防违法犯罪而雇佣私人保镖的自我保护行为,在一定程度上可视为积极的公共执法的替代,正当防卫实质则是国家来不及执法时的私人代为执法,而一些经济学家更是认为,执法权究竟属于国家还是社会并不重要,关键在于何种执法模式符合全民利益或者说公共利益最大化原则,故倾向于公共执法机关与私人执法的竞争机制。[4]公力救济较私力救济具有正统性、权威性、效力性,它还可以形成规模效应;而私力救济的实效性、成本支出、效率也远胜于公力救济。在市场经济的今天,完全不考虑执法的经济性是行不通的,否则,诸如诉讼时效等法律制度的设立就没必要了,所以在公力救济占主导地位的今天,私力救济应当、也能够成为一种有益的补充。事实上,因为一些调查公司如北京斯缔尔公司、中联知识产权调查公司、王海打假公司等在打假工作中的良好成绩,代表国家和政府职能部门组织、协调、实施并监督全国的维权打假工作的中国质量万里行促进会与其设立的各个服务点建立了合作关系,这些调查公司按照有关规定合理收取劳动报酬外,还接受该会的推荐工作和政策性指导及工作监督。 五、私人调查业打假法律规则的设计 笔者认为,研究、设计一套允许、鼓励私人调查业打假,正确执法而又能赏罚分明的激励机制,对在一定程度上缓解、遏制目前猖獗的假冒伪劣商品现象有重大意义。根据私人调查业的服务性质和宗旨,拟将下列提议作为社会打假力量部分编入“消法”内: 1、为辅助政府职能部门查处假冒伪劣商品,取得执业资格的私人调查员有权采用秘密调查的方式收集经营者制售假冒伪劣商品的证据。 明知是假冒伪劣商品而予以购买的消费者,不受本法保护。 首先明确私人调查员有权采用秘密调查方式的前提是为了辅助政府查处假冒伪劣商品;其次,私人调查员的必须是取得合法的执业资格,就同律师一样。一般认为,获取调查员资格的要求应是比较严格的,因为该行业除了应有一定的法律专业知识外,还有不亚于刑事侦查的危险性。资格证书的实质性要件拟规定:法律专业毕业或其他专业本科以上学历具有法律专业知识,并通过调查资格考试;年龄在35周岁以上。秘密调查应理解为国家允许专职机关行使的带有国家强制力性质如传唤、留置、拘留、逮捕、查封、冻结、搜查、扣押等一系列侦查行为以外的调查、收集证据、跟踪等不涉及运用强制力的秘密行为。在这方面,国外是有条件地允许私人侦探运用带有强制力的侦查手段,且但也是非常谨慎的,在我国,由于管理水平尚不高,开放运用强制力的侦查手段是不现实的,在一定时期内冻结使用,也符合我国实际情况。 明知是假冒伪劣商品而予以购买,本应当立法予以禁止,但我国现实状况却无法做到一点,需慢慢来。在我国很多地方,特别是农村小镇,假冒伪劣商品充斥市场,几乎买不到正宗产品,老百姓由于贫穷,也愿意买便宜的假冒伪劣商品以应生产、生活急需,正宗产品反而卖不出去,所以如何引导老百姓树立正确的消费观念,并从根本上提高其收入,是我国长期而又艰巨的任务。但是,不能因为老百姓贫穷,对假冒伪劣商品听任不管,对涉及食品、药品等危及生命安全的和涉及种子、化肥等影响生计的假冒伪劣商品,要坚决、严厉打击,对一般生活用品,也要限期整改,重点要从源头上打击。对为维持生计而以制售假冒伪劣商品为业的经营者,政府有责任在打击的同时,帮助其就业。 2、私人调查所根据其私人调查员查获的证据,认为足以证明经营者制售假冒伪劣商品事实的,应及时将该些证据举报给相关政府职能部门;相关政府职能部门一般应在24小时内对被举报的经营者制售假冒伪劣商品情况进行核查、确认,并在3天内将载明假冒伪劣商品的名称、制售数量、销售价格、经营者姓名或名称为内容的查获通知书发放给私人调查所。 这是通过行政渠道的举报和核查程序,应规定一定的查处时间,这样既可以提高行政机关办事效率、防止久拖不办或“放水”,又可防止假冒伪劣商品制售者转移证据而错失时机。查获通知书是发放赏金依据的一种设计。私人调查业的行业性质,笔者认为应是营利性的服务性机构,目前归属司法行政部门管理比较合适。 3、私人调查所如认为其收集的证据已能证明经营者制售假冒伪劣商品事实的,或者对相关政府职能部门的查获通知书有异议,可以直接向法院提起民事诉讼,要求确认法院经营者制售假冒伪劣商品的名称、制售数量、销售价格。 这是通过司法渠道的确认之诉,性质上应是一种公益诉讼。这种并存的打假途径,既可防止行政机关权利滥用,又可给私人调查所多一种打假途径。 4、相关政府职能部门根据其发放给私人调查企业的查获通知书,或者接到法院确认经营者制售假冒伪劣商品事实的裁决书后,应当在七天内将全部假冒伪劣商品没收、收缴违法所得,并按全部商品的销售价格的二倍对该经营者进行罚款。 制售假冒伪劣商品的经营者被查处二次以上的,每次罚款额按累计的全部商品销售价格的二倍计算。 涉及药品、食品、化妆品等威胁人身安全和农业生产的种子、化肥、农药等影响农民生计的假冒伪劣商品,除予以全部销毁、收缴违法所得外,按全部商品的销售价格的五倍进行罚款。 如何设计一个有威慑力、又合理的行政罚款制度,关系到打击假冒伪劣商品是否有成效的问题。罚款,理论上应按非法获利为计算依据最为合理,但漏洞也较多,一是成本核算较复杂,不适合查处效率和目前假冒伪劣商品繁多的局面;二是比较容易作弊;三是很多假冒伪劣商品收缴后已无法回收利用,造成的资源浪费也该罚款,故罚款以销售价为基础比较合理。这里的销售价格,应视情况分别确定,如果是假冒正规品牌产品的,按该正规品牌产品的市场销售价格确定,如果是属于无任何标记的劣质商品的,按同类正规产品的市场实际销售价确定。针对成本低、屡次制售假冒伪劣商品的经营者,我们要威慑其不敢二次作案,所以提高罚款额度是必要的。针对特别暴利的商品,如烟酒、化妆品等,只要累计假冒商品的金额达到刑事犯罪的,就应严厉打击。 还有一个问题,劣质商品标准如何确定的问题。笔者认为,有国家标准的按国家标准,没有国家标准的,按行业标准,没有行业标准的,按市场通常标准确定。 5、相关政府职能部门凭其发放给私人调查所的查获通知书或法院生效的裁决书,应在七日内给予私人调查所发放奖赏,奖赏额度应是上述第4条规定的处罚标准的一半。逾期不支付的,可直接向人民法院提起行政诉讼。 这是一个两难的问题。如果相关政府职能部门根据私人调查所的证据查处了假冒伪劣商品,却不按规定支付奖赏,就会降低私人调查所的打假积极性和国家公信力;但是在查处机关对经营者执行罚款不到位的情况下,仍如此奖赏,是否合理呢?钱从可出?财政负担得起吗?经反复权衡利弊,笔者觉得还是直接凭查获通知书或法院生效的裁决书支付奖赏比较好,且这钱还应由地方财政支出,哪一级辖区出问题,就由哪一级辖区的财政支付,因为打假既是地方政府的职责,地方政府只有觉得支付这些冤枉钱痛了,才舍得花大力气打假,才有利于消除地方保护。其次,罚款所得和支出奖赏的平衡可衡量一个打假机构的打假执行力度,也可作为考核相关行政部门及领导层的政绩依据。 6、私人调查所获得相关政府职能部门的奖赏后,应按有关法律规定交纳税收。 这是有商业性营业收入应当承担的税收义务。 7、私人调查所认为制售假冒伪劣商品的经营者受地方政府或某些重要官员保护,所在地政府职能部门因此无法真正查处的,可以向该政府的上级政府举报,由上级政府决定调动外省、市、区(县)的打假力量跨区域打假。 应该看到一个严峻的事实,制售假冒伪劣商品的集团化、区域化,甚至如同集团走私般的一条龙严密运作的现实。现在,举报小范围的假冒伪劣商品,打假部门往往一查就准,但就是来不及查处或受不利影响而不处理,而大范围的假冒伪劣商品,几乎查不到或查到了也不了了之,为什么?地方政府保护和政府官员的庇护,通风报信、说请打招呼、领导指示、打击报复,别说个人、私人调查所不敢查,即使执法部门要查,也会掂掂份量,所以在执法过程中会出现执法人员与保护势力对峙的现象是可以预见的。针对这种情况,允许跨区域打假是必要的,调动上级或外区域的打假机构、公安、甚至武警部队进行打击,在现阶段都不是不可能的事。 8、私人调查员捏造经营者制售假冒伪劣商品事实骗取奖赏的、或者与经营者串通以隐瞒制售假冒伪劣商品事实为交换条件而获利的,由司法行政部门按骗取奖赏数额或按隐瞒全部假冒伪劣商品销售价的双倍进行罚款、取消执业资格处理,构成犯罪的,按刑法有关规定处罚。 私人调查员借职业机会用获得的对他人不利的证据向他人敲诈勒索的,或者为他人充当商业间谍刺探情报的,或者为黑社会提供服务的,一律取消执业资格,构成犯罪的,按刑法有关规定处罚。 这是私人调查业很可能出现的问题,也是目前是否要开放私人调查业的争议焦点。实践中,还出现诈骗闹事、诱奸妇女、暗中拍卖被调查人家庭隐私情报资料等事件。但是,任何事物均有其二面性,公共执法部门也同样存在上述问题,不能因这些有可能产生的问题,就全盘否定,关键是如何防范这些弊端的产生。 六、结束语 在目前我国行政权力强势的条件下,要实现本文的愿望,应当说还有很长一段路要走,但是,如果站在一个相当高度去全面看待“王海现象”,就会发现只要正确引导、规范私力打假,就有可能取得目前公力打假所无法达到的效果。笔者也有信心断言,社会发展的趋势必将是公力、私力协同执法解决公共问题的局面。希望本文能为消费立法工作者和读者提供一个新的视野。 注释: [1] 史尚宽《民法总论》第41页,中国政法大学出版社2000年3月第1版。 [2] 最高法院民法专家杨洪逵不赞成说消费者“知假买假”。他认为判断商品的真假,不应是消费者、商家甚至鉴定机构说了算,而应是通过法院审判确定的。消费者只能是疑假而买,可能是自觉买的,也可能是不自觉买的,然后事后发现的。其怀疑的根据,是自己的经验,并不确定。因此,消费者疑假而买要冒着败诉的风险,这种风险并不比经营者的风险小。为维护消费者的利益和正常的交易秩序,《消法》第49条从法律上对消费者进行保护并对经营者的欺诈行为予以加倍惩罚。杨立新教授在《“王海现象”的民法思考》中谈到“无论是什么样的人,无论是知假也好不知假也好,凡是确认所购买的产品是假冒伪劣产品,所提供的服务是欺诈性服务,就应当适用《消费者权益保护法》第49条,就应当适用惩罚性赔偿金制度,给予受害人以双倍赔偿。”而梁慧星教授却认为这是违背消法第二条以订立合同的目的限定消法适用范围的本意的,是不正确的。 [3][德]耶林:《为权利而斗争》,胡宝海译,载梁慧星主编:《为权利而斗争》,第27-29页。 [4] 法律执行的经济分析可追溯至18世纪孟德斯鸠《论法的精神》、贝卡利亚《论犯罪和刑罚》、尤其是边沁《道德与立法原理导论》,1974年加里•贝克尔与乔治•斯蒂格勒共同提出法律执行的私人化。他们建议,私人可调查违法行为、拘押违法者(包括刑事罪犯)、提起诉讼包括刑事检控,以矫正违法。若成功,私人执法者有权保有全部收益,如已决犯交纳的罚金;若不成功,执法者需补偿被告的法律费用。大批学者撰文支持,并以此分析刑法、行政法、诉讼法、反托拉斯法等许多领域的法律问题。谢弗甚至提出,只要议会制定明确简单的法律,法律可交由私人执行,理由是腐败的官僚体系(包括司法系统)没有执法动机,而私人却有,即便是黑社会组织为确立信誉也会选择执行公认的法律。威廉•兰德斯、理查德•波斯纳则认为,上述建议尽管初看起来极具革命性,且完全不切实际,但经再三思考却会发现,私人执法显然是现行社会和经济制度的一项普遍特征。例如,在合同法,侵权法和财产法的执行中,政府的作用其实仅限于提供一个法院系统;事实上大多数正式和非正式合同得以履行只是因为潜在着一种断绝与违约者未来交易的威胁。老板一旦发现员工的违规行为将解雇员工,这促使员工不敢实施舞弊和渎职行为。许多法律,尤其是反托拉斯法,都既可由私人又可由公共机关来执行。警察局、税务局和其他公共机关向告发者支付报酬,其实引进了私人执法作为公共执法之补充。 , 唐山债务追讨 , |